☆☆☆　法解釈ゼミ　ver.7 ☆☆☆

**ｶｶｼ** · 2005/11/29(火) 02:53:36

法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

司法試験受験生さん・学部生さん・未修既修ロースクール生さん、研究者さんや実務家さんから一般人さん、
真性ﾃﾞﾑﾊﾟさんに至るまで、法学に関することでしたら、ありとあらゆる方のあらゆるｶｷｺをお待ちしております。
コテハン・名無しは問いません。
無責任に適当に、好きなことを言ってみてください。

☆☆☆　法解釈ゼミ　ver.6 ☆☆☆
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1126830354/l50

**キンタ** · 2006/01/11(水) 22:42:02

>>201（続き）

４　しかし、Aは、「手形の振出しや保証」をY社内規で禁止されているから、裏書が無
　効ではないか。
　(1)　まず、内規に｢裏書｣の文言はないが、それでも本件Aの裏書は内規に反すると考え
　　る。なぜなら、Aは裏書人の担保責任を利用してZ社に信用を与える目的で裏書を行
　　っており、このように実質的に手形金の保証を行うことは、内規にいう｢保証｣禁止の
　　趣旨に反するからである。
　(2)　もっとも、AはY社の支店長であるから、「支配人」(会11条)として、手形行為の
　　代理権を有しないか。
　　　この点、「支配人」とは、当該営業所の営業に関する｢一切｣の権限を有する者である。
　　そして、その権限には手形行為の代理権も含まれる。しかし、内規によりAの権限は
　　制約されている。従って、Aは「支配人」に当たらず、手形行為の代理権を有しない。
　(3)　としても、Aは表見支配人(会13条)に当たるので、裏書は有効ではないか。
　　Ｙは、Aに甲支店の｢支店長｣の｢名称を付し｣ている。この名称は、甲「支店の事業
　　の主任者であることを示す」ものである。
　　　従って、｢相手方｣Xが内規につき｢悪意｣でない限り、裏書は有効である。
５(1)　そうだとしても、Xは、本件手形の満期(平成17年7月15日)前の同年5月18日
　　に支払を請求している。そこで、Z社が同年5月17日に｢破産手続開始の決定｣を受
　　けていることを理由に、Xは満期前の遡求(手43条)が許されないか。77条1項4号
　　が43条2号を準用するか、「支払ノ拒絶」とあるので問題となる。
　(2)　思うに、同号の趣旨は、一次的支払義務を負う者に支払能力がないことが明確にな
　　った場合に、遡求権の行使を認めて所持人を保護し、もって手形流通を促進すること
　　にある。そして、この趣旨は、約束手形の振出人が破産手続開始決定を受けた場合に
　　も妥当するのは明白であって、約束手形につき同号の適用を除外するのは妥当でない。
　　　また、「支払ノ拒絶」は単なる例示であると読むこともできる。
　　　従って、77条1項4号は43条2号を準用すると考える。
　(3)　よって、Xは、Zが破産開始を受けたことを理由として、満期前に遡求権を行使で
　　きる。
６　以上より、XがY社内規につき悪意でない限り、本件XのYに対する手形金支払請求は認められる。

以上（1550字程度）

**キンタ** · 2006/01/11(水) 22:47:16

>>201-202（感想）
３（機関方式による手形行為）については、書かなくてもよかったのかなと思う。
問題文では「Ｚ社振出｣とあるだけで、本当に機関方式だったのかはっきりしない。
その点で、問題文を決め付けたきらいがある。
でも、それをいったら、２(1)（裏書の連続）も問題にすべきかどうか。
受取人の記載が「Ｙ社」なのかはやっぱりはっきりしないから。
この二点は、出題趣旨にも挙がっていない。

その他については、まあまあ、書けた方ではないかと思う。
もっとも、何度か検討した後の答案だから、書けて当たり前なのだが。
２と３を書くべきでないとしたら、どこかをふくらませないと分量が少なすぎる。
「支配人」の意義について学説の争いを書くとか。
それとも、表権支配人について僕の見落とした論点があるのかも。

**キンタ** · 2006/01/11(水) 22:48:10

出題趣旨も揚げておくよ。
（出題趣旨）問題文>>201
　本問は，内規で手形の振出しや保証を禁じられている支店長が行ったいわゆる
隠れた保証のための裏書の効力について，その裏書を行う権限の有無と内規と
の関係，支店長の内規違反及び権限濫用の代理行為と善意の手形取得者の保護
について，整理された論述をすることができるかどうかを見ることを主眼とす
るが，あわせて，約束手形の振出人が破産手続開始の決定を受けた場合におけ
る満期前遡求についての理解も問われている。

**ニート** · 2006/01/12(木) 19:18:26

>>201
ｳｐ乙。
この問題、のきなみボロボロだったらしいな。
でも、要するに、無権代理とかのごく基本的事項の理解と、
43条2号がひけるかどうかだけの問題じゃないのか？
ほかには、なんも難しいことが無いような。
俺は43条2号を見つけた瞬間に、この問題はＡを確信したんだが、
勝手な思い込みかな。
でも、１問目の出来のがむしろ悪くてＡだから、それなりの成績はついてると思う。
2ページ足らずの答案で、ただ淡々と要件を書いただけなんだが。

>>203
>この二点は、出題趣旨にも挙がっていない。
俺は二点とも書いてないな。
機関方式は、明らかに不要だろう。
裏書の連続とかいうほうも、
「Ｙ社甲支店長Ａ」ってのはＡじゃなくＹ社を表すってのに争いあったっけ？
問題があるのは、たとえば「Ｙ社Ａ」とかの記載じゃなかったっけ？
なければ、そんなことは書く必要は無いと思うが。
問題文を見ても、そんなところが聞かれてるようには見えないな。

>「支配人」の意義について学説の争いを書くとか。
典型論点だから、とうぜん点は振られてるだろうな。
でも、通説にたつんなら、君くらいの書き方で十分じゃないかと思うが。

**ニート** · 2006/01/12(木) 19:25:40

>>201
>１　
>裏書人の担保責任(手77条１項１号)の追及としての
入力ミスか？
１５条１項が答案のどこにもないように見えるが。
第７章の責任も、１５条１項の内容だよな。

>>202
>４　債務を負うから保証、でいいんじゃないか。
ここも、手形の振り出し「や」保証、にあたるのは明白だから、展開するまでもないだろうな。
それよりも、権限濫用のほうが問題みたいだな、出題趣旨見ると。
俺も書いたかどうかはっきりしない、あとで調べてみよう。

>５
>77条1項4号　　が43条2号を準用するか、「支払ノ拒絶」とあるので問題となる。
こんな論点あるのか？
いま条文みたんだが、単に、第7章の表題が「引受拒絶又は支払拒絶」となってて、
約束手形は引受拒絶がないから、というだけのことじゃねーの？
破産したばあいは支払拒絶がないのは為替手形でもおなじだとおもうが。

というか、まさかこんなマイナーな部分は聞かれてないだろ。
ふつうは破産したばあい条文上どうなってるかすら知らないんじゃないかと思うが。

で、４にあわせて権限濫用も書いたら、全体としてそれなりの分量になるだろうな。
あんま書くことのない問題だろうから、1000字もいけば十分なんじゃないか？
こないだから思ってるんだが、どうも君の答案にはむしろ冗長な記述が多いように思う。
内容のわりに、字数が多いような感じがする。
まあ、筆が速いなら、大した問題ではないが。

今日はこんなもんで。
日曜日に、もうすこし詳しく検討してからまた来るよ。

**キンタ** · 2006/01/13(金) 23:27:18

>>205-207
添削サンクス。

>入力ミスか？
ミスです。15条1項を入力し忘れた。

>権限濫用のほうが問題みたいだな
表見支配人は出題趣旨に書いてないしね。
権限濫用か。
むしろ権限逸脱じゃないかとも思えるが・・・。

>こんな論点あるのか？
あるよ。弥永本にも書いてあるし。

>どうも君の答案にはむしろ冗長な記述が多いように思う。
痛いところをつく。
自分でも、「何でこんなに長くなるのだろう」と思うことがある。
自分としては、余計なことを書いているからだと思っていたけど。
記述が冗長なのかな。

今度ニーの構成だけでも見せてよ。

**法の下の名無し** · 2006/01/15(日) 13:51:05

うっす
がんばれよ

**ニート** · 2006/01/15(日) 15:57:51

>>207
>むしろ権限逸脱じゃないかとも思えるが・・・。
民法は、無権代理でなけりゃ権限濫用だろ。
ていうか、無権代理+濫用の組み合わせって超典型だよな。

>あるよ。弥永本にも書いてあるし。
論点があるということは、約束手形のばあい振出人が破産しても遡求を認めないという説が
あるもしくはあった、ということか？
そんなバカなはなしはないと思うが。
俺には意味がわからん。

　約束手形の振出人が破産手続開始の決定を受けた場合におけ
　る満期前遡求についての理解

これは、そのへんも書けってことか？
よくわからんが。
しかし、反対説がないのならば、末端の部分だしいちいち論点展開する必要はないだろうな。
文言上は明確でないとしても、あっさり理由と結論書いとけば足りるんじゃないかと思うが。
こないだの所有権的返還請求権と同じだな。

>今度ニーの構成だけでも見せてよ。
答案書くよ。
民法2通もあわせて。
今から書くか。

>>208
誰あんた？（　＾∀＾）

**法の下の名無し** · 2006/01/15(日) 18:03:19

もしも会社法にご関心がありましたら・・・

＊＊＊１００万人の会社法スレ＊＊＊
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1137314809/

**ニート** · 2006/01/16(月) 20:13:06

きのうは疲れて寝ちまったぜ（　＾∀＾）
で、いま再現っぽいのを書いた。

第１．　XのYに対する請求が認められるためには、①Yが裏書人の担保責任として（手形１５条１項）
　　手形債務を負うこと②Xがこれを取得すること③遡求の要件を満たすこと、が必要である。
第２．　Yは裏書人の担保責任（手形１５Ⅰ）として手形債務を負うか。　
　　　１）Aは、内規により保証をすることを禁じられており、保証目的の裏書をする権限を持たない。
　　　　そして、　裏書も契約であり、無権代理として無効となるのが原則である（民１１３Ⅰ）。
　　　　よって、原則としてYは債務を負わない。
　　　２）もっとも、AはY甲支店の業務につき包括代理権を有する支店長という「支配人」であり
　　（会社法１１Ⅰ）、その代表権に加えた制限は善意の第三者に対抗できない（同Ⅲ）
　　　　よって、Xが悪意でないかぎり、Yは手形の裏書担保責任に基づく債務を負う。
第３．　Xは、裏書によりこれを取得している。
　　　　なお、ZY間の振り出しは信用を得る目的であり、YはZに手形金を請求できないが、　
　　　これは人的抗弁にすぎず、XY間の請求には何ら影響しない（人的抗弁の個別性　１７条本文）。
第４．満期前であるが、Ｚは破産しており、４３条２号によりXはYに対して遡及することができる。　
第５．以上より、Xは悪意でないかぎり、Yの手形金請求は認められる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　　

準用条文はもちろん書いた。
ほか、重過失は悪意と同視、Xが銀行だから重過失が認められる可能性が高くYが証明すれば、
というのを書いたが、出題趣旨を見るかぎりおそらく点にはなってない。
遡求の形式的要件にもいちおう触れたが、ここも点数はないだろう。
一つ一つの記述ももうすこし丁寧だが、評価にはほとんど影響しないだろうな。
要するに、採点の対象になったのは上記の部分だけだ。
字数は500字だ。
で、やっぱ、明らかに聞かれてる権限濫用かいてなかったようだ。。
無権代理で権限濫用っていうすこしややこしいばあいについての「整理された論述」
とかいうのを問うことに出題の主眼があったんわけだから、問いに答えていないに等しい。
これでできたと思ってたわけだから、話にならないな。
まあでも、これでA、それもおそらくけっこう余裕のAなんだよな。
ほとんどの論文受験生が、ほんとうのほんとうに基本的なことすらできてない、ってことだな。

検討するべきことはまだまだあるが、またあとで。

**ニート** · 2006/01/16(月) 20:42:37

いま見直してちょっと気になるところだが。

>裏書も契約であり、
裏書担保責任も、債権譲渡契約にもとづき発生する責任、ということだな。
本番はおそらくそう書いた。

直接の当事者であるXY間で、債務発生と取得とを分けて論じるのも創造説みたいな
感じがしておかしいかもしれないが、まあこれでもいいだろう。
実態的要件をメインで聞いてる問題は、混乱しないように債務発生と取得とを分けて書くというのを決めていた。

細かいところは本番どう書いたかはあまりはっきりしないが、
段落わけと検討の順序は、このとおりでまちがいない。

**ニート** · 2006/01/16(月) 22:50:18

引き続き　商法１７－２　問題文>>201出題趣旨>>204

>裏書も契約であり、
裏書担保責任も、債権譲渡契約にもとづき発生する責任、ということだな。
本番はおそらくそう書いた。

これ、違うな。
会社法11条が適用されるというところで、債権譲渡だから実体法の規定がどうだ、とか書いたみたいだな。
しかし、どっちにしろ意味がよくわからん。
書いたからどうだというわけでもないだろうが、無意味な記述だ。
支店長として署名してるんだから、会社法が適用されるのは当然だ。

で、>>211　第３．のところも、人的抗弁を手形債権取得の段落で書くのは意味がわからんな。
むしろ、
①YはXに対し裏書担保責任を負うこと②YのXに対する抗弁が認められないこと
③遡求の要件を満たしていること
という感じで書くのがよかったか。
代理権限濫用も、②のところで、悪意だと信義則違反で認められない、と書けばそれでいいだろう。

判例の９３条類推説だと、債務負担の問題となるんだろうな。
まあ、通説だし、信義則で書くのがラクでいいだろう。

約束手形の満期前遡求については、シケタイを調べたが、ちょっとだけ書いてあった。
７７条の文言からすると認められないようにも見えるけど、約束手形でも満期までは待ってられない
からみとめるべきと解する、とか。
反対説があるのかはよくわからん。
まあ、正味どうでもいいぶぶんだと思う。

で、利息を除いた額を貸した、とかいう問題文の記述が確か本番気になったんだが。
満期前だから、利息全部は取れないんじゃないかとか。
でも、原因関係の問題だしかなりややこしいしことになりそうだし、書く必要ないだろうな。
おそらく特に意味のない記述だろう。

手形は去年の７月からノータッチだから、なんかおかしなことをいってるかもしれないが、
勘弁してください（　＾∀＾）

**ニート** · 2006/01/16(月) 23:03:29

>>201
「Y社甲支店長A」の記載についても調べたが、やっぱとうぜんに代理方式としての署名になるんだよな。
正直、なんで２や３を書いたのかよくわからん。

手形は、まず形式的要件を満たしてるかどうか検討する、そのばあいに実体的理由に基づく
抗弁が認められるか検討する、というのがセオリーだとかも言われるが、形式的用件について
なにも問題がないばあいはそういう手順で書く必要ないだろ。
現実社会では、手形訴訟というのは券面上の記載がほとんどすべてらしいが、司試の問題はそれとは
また違うよな。
あくまでも、手形実体法の問題だから。
これは、民法でもいえると思うが、なんでも要件事実方式で書けばいいというものでもないんじゃないかと思う。
ケースバイケースだな。

**暇な修習生** · 2006/01/16(月) 23:03:57

俺も，受験時代に，４３条は約束手形の場合に適用がないんじゃないか，
という論点は少し勉強した記憶があるぞ。
まあ，ややマイナーな論点だから書けなくても仕方ないと思うけど。
反対説ももしかしたらあるんじゃないか。

為替手形の支払人と，約束手形の裏書人じゃ少し性質が異なる。
為替手形は，信用証券かもしれないが，むしろ送金のための手段だから，
支払人が払えなくなった時点で目的不達成だから，振出人に責任を問えるのは当然。
他方，約束手形はモロに信用証券だから，
裏書人が破産しても，振出人は，満期までは待ってくれという利益を認めてもよいかもしれない。
今てきとーに考えた。もう手形はしばらく勉強してないのでよく分からんが。

少なくとも，よく知らないのに反対説はないと決めつけて答案を書くのは危険じゃないか。
まあ，この論点に関してはマイナーだから，条文が挙がるだけでとりあえず大丈夫で，
問題文を使って他の基本的事項を書くことが大事だろうね。

>>201の答案だが，
機関方式云々の話は不要だろうが，
書くなら，裏書の連続より振出の話が先の方がいいだろうね。
要件事実的にはどっちが先でも同じだろうが。
問題文にかぎ括弧で「Ｚ社」とか書いてあれば機関方式云々を書くことになるんだろうけど，
問題文が少し不親切だな。

**暇な修習生** · 2006/01/16(月) 23:10:34

>>214
手形も，普段は可能な限り主張立証責任を意識して勉強した方がいいと思う。
特に１６条は主張立証責任を意識しないと全く意味不明な条文だ。

ただ，言うとおりで，試験の答案で要件事実で書くと必要以上にくどくなる。
そうやって指導してる合格者もいて，必ず裏書の連続から書くんだとかいう人もいるけど，
出題者の意図はそうではないと俺は思う。出題の趣旨を見ればわかるが。
要するに，基本的には病理のところだけ書けばいいんだな。
もちろん基本から書くのは大事だが，
手形の場合は，ある程度論点主義でよいと。

**ニート** · 2006/01/16(月) 23:38:01

>>215
>少なくとも，よく知らないのに反対説はないと決めつけて答案を書くのは危険じゃないか。
いや、論点が存在してると知ってればむろん書いてますよ（　＾∀＾）

>裏書人が破産しても，振出人は，満期までは待ってくれという利益を認めてもよいかもしれない。
しょうじき、すげー勘違いしてました。
破産したのは振出人で、裏書人の支払能力にはとりあえずは問題ないんだよな。
とすると、たしかに満期まで待たせるということにも合理性があるかもしれん。
裏書人に支払能力がないような場合はどうなのかとか、待たせると裏書人がむしろ再遡求できなくなったりで
問題なくないかという気もするが、まあどうでもいいか。
破産法とかぜんぜん知らないから、よくわからん。

ちっ、全然ﾀﾞﾒだな（　＾∀＾）
あいかわらず、謙虚さが足りん。
こんなことだから、権限濫用や不法原因給付にすらきづかないんだな。

>>216
>手形も，普段は可能な限り主張立証責任を意識して勉強した方がいいと思う。
それはいちおう承知しているつもりです。
ごていねいにアドバイスありがとうございます（　＾∀＾）

さて、あしたは民法の答案つくってｳpします。

**暇な修習生** · 2006/01/16(月) 23:50:36

あ，間違えた。破産してるのは振出人か。
いずれにせよ，所持人は，金を回収できればいいわけで，
裏書人に待ってくれと言わせる利益はあるかもしれない。
そういう説があるかもしれない，という程度で。

**キンタ** · 2006/01/17(火) 21:15:50

>>218
>裏書人に待ってくれと言わせる利益はあるかもしれない。
弥永本によりますとですね。
裏書人にとっても、再遡求のためには、早期に担保責任を果たしたほうがいいとのことです。

>>211
答案up乙
ほんとに短いね。
でも、乙が無権代理である点と、満期前遡求である点を処理している。
だったらＡが来るわな。

>>215
添削ありがとうございます。
>問題文が少し不親切だな。
はっきり書かないことで「ここは問題にしなくていいよ」というメッセージを送ったのでは。
という善意解釈をしております。
親切に書くと問題文が長くなりすぎるようにも思えるので。

>書くなら，裏書の連続より振出の話が先の方がいいだろうね。
実体法の問題である以上、その方がやはり自然ですか。

**ニート** · 2006/01/18(水) 04:51:42

>>218
>そういう説があるかもしれない，という程度で。
そうですね、もうすこし考えてからしゃべることにいたします（　＾∀＾）

>>219
>裏書人にとっても、再遡求のためには、早期に担保責任を果たしたほうがいいとのことです。
やっぱそうだよな。
で、所持人にとっては、認めなくても期限の問題にすぎない。
振出人が破産により期限の利益を失うから（民法？条）、満期前でも振出人に支払請求はできる。
足りない分を遡及すればいいんだよな、たぶん。

いずれにせよ、反対説も十分に考えられそうだよな。
わかりもせず無意味に絡んですまん。

>でも、乙が無権代理である点と、満期前遡求である点を処理している。
周りのレベルが普通なら、権限濫用落としでC以下だろうがな。
論点落としというよりも、問いに答えていない。
ここは猛省しなくちゃならん。

>はっきり書かないことで「ここは問題にしなくていいよ」というメッセージを送ったのでは。
俺はそう思うよ。
本試験の問題もあんまり信頼できないなと思うことが最近はあるが、
さすがにこのくらいは考えて作ってあるんじゃないかと思う。

きのう民法2問目のほう書いたが、ぜんぜんわかってなかったことに気づいた。
キンタの答案で、十分にA来るだろうな。
こっちも、ろくに検討もせずに絡んですまん。
今晩ｳpします。

**キンタ** · 2006/01/21(土) 00:10:40

あれ、答案まだupされていないや。
どうしたんだろ。

**ニート** · 2006/01/21(土) 13:34:04

>>221
わりい。
意外になかなか難しくて、ほったらかしにしてた。
問題文>>186

マジでわかってなかったのが、小問２の抵当権的返還請求権。
ここ、被担保債権額わったっていう認定をしなくちゃ話しにならんとかほざいてたが、話にならないのは漏れで、
そうじゃなくても返還請求できるんだな。
物権的請求権を認めるってのは、当然そういう意味なんだな。
価値侵害が必要なのは、不法行為のばあいだ。
被担保債権額についてなにも書いてない人は、わかってるから意図的に書かなかったんだな。

ただここは、漏れ以外にも、価値把握権だから価値侵害があれば返還請求可、と書いて
Aが来てる人はいるな（というか、オールAで受かってる）。
小問2は応用だし、スジが通ってればよしということか、それとも周りのレベルが低いだけか。
もし引っ掛けだとすると、なかなかいやらしい問題だな。

ていうか、キンタの答案>>175 >>176は、そのへんをわかった上でこの事情を取り込もうとしたんじゃないのか？
だとすると、俺より二段くらい上にいってるわけだが、なんも教えれくれなかったな。

で、出題趣旨>>186の「追求効」ってのの意味もよくわかってなかったんだが。
搬出された時点で、もう抵当権の効力が消える、ていう見解もあるんだな。
だから、いちおうその認定もしなくちゃならん。
それと対抗力とは、またべつの問題だ。
ここは、かけてる人はほとんどいないよう。
だから、　抵当権的返還請求権→設定の効力→追求効→対抗力
ときちんと分けて手順を踏んで書いたら、それでスーパーAという問題のようだ。

さて、いまいち納得のいかない答案だが、キリがないからとりあえずｳpしてしまおう。

**ニート** · 2006/01/21(土) 13:38:34

第1　小問１
一１．Cは、庭石を占有するEに対して、所有権に基づく返還請求を主張できないか。
　　１）所有権的返還請求権は明文ないものの、直接支配性から認められる（202条Ⅰ参照）。
　　２) Cは、売買契約に基づきAから所有権を取得している。
　　３）よって、Eに所有権の取得を対抗できるならば、返還請求を主張できる。
　２．では、CはEに所有権の取得を対抗できるか。
　　　Cは引渡しを備えていないところ、Eが178条の「第三者」にあたるならば対抗できない。
　　１）その前提として、Eの前主Dが「第三者」にあたるか。
　　ア）「第三者」の意義が問題となる。
　　イ）同条の趣旨は、動産物権変動を引渡しにより公示し、取引の安全を図ることにある。
　　　　とするならば、「第三者」とは、取引において保護に値する者、すなわち当事者及び
　　　包括承継人以外の者であって、当該物権変動の公示の欠缺を主張するにつき正当の利益を
　　　有する者を意味すると解する。
　　ウ）Dは、当事者及び包括承継人以外の者であって、売買契約に基づきAから所有権を
　　　取得しているところ、正当の利益を有する者として「第三者」にあたるとも思われる。
　　　　しかし、DはAC間の売買につき悪意であるのみならずCを害する意図まで有しており
　　（背信的悪意者）、Cに対する所有権の取得の主張は信義則（1条2項）に反し、認められる
　　　べきでない。　
　　　　とするならば、DはAに対して登記の欠缺を主張する正当の利益を有するものにあたらず、
　　　「第三者」に含まれない。
　　２）では、Eは「第三者」にあたるか。
　　　　Eは背信的悪意まで有するとの事情はうかがわれないが、Dの背信的悪意者たる地位を承継するか。
　　　ア）背信的悪意者からの譲受人の地位が問題となる。
　　　イ）背信的悪意者は所有権の取得の主張が信義則上封じられるだけであって、
　　　所有権自体は取得しているところ、承継取得することは可能である。
　　　　そして、信義則違反とは人的関係に基づく主張であるところ、属人的なものとしてその瑕疵は
　　　後主に承継されないというべきである。
　　　ウ）よって、EはDの地位を承継せず、所有権の取得を主張しうるところ、「第三者」にあたる。
　　３）以上より、Cは所有権の取得をEに対抗できない。
　３．よって、Cに対し返還請求の主張は認められない。　
二．Eは、引渡しも備えており、Cに対して庭石所有権の取得を対抗できる。
　　したがって、CE間における所有権の帰属は、Eに確定する。
第２．小問２
　　庭石が搬出されたため、抵当不動産の価額はBの被担保債権額を下回っている。
　　そこで、Bは、庭石を占有するEに対し、抵当権に基づく返還請求権の成立を
　主張すると考えられる。
　　この主張が認められるためには、①抵当権に基づく返還請求権が認められること
②庭石に抵当権の効力が及んでいること③抵当権をEに対抗できること、が必要である。
１．①について
　非占有物権たる抵当権に物権的返還請求権が認められるか問題となるも、非占有性とは
自ら使用収益しえないことを意味するに過ぎず、抵当権も直接支配性を有する以上、
抵当不動産上に返還を請求することは可能であると解する。
２．②について
　ア）庭石は、物理的に独立の物であり、３７０条の適用はない。
　　もっとも、土地建物という「主物」と一体となり継続してその効用を助けるものであり、
　本件は所有者も同一であり、「従物」といえる（87条1項）。
　　そして、抵当権設定という主物の「処分」に従い、その効力が及ぶ（同2項）。
　イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
　　一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
　ウ）よって、抵当権の効力は及んでいる。
３．③について
　　抵当権の効力を「第三者」に対抗するには、登記による公示を要する（１７７条）。
　本件庭石も、登記のなされた不動産上に存在する限り不動産と一体となり公示の効力が
及んでいるといえるが、抵当不動産から搬出されると公示はもはや及んでいない。
　よって、Eが背信的悪意であるために「第三者」にあたらない等の特段の事情がないかぎり、
抵当権の効力を対抗できない。
４．以上より、Bの主張は認められない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　

**ニート** · 2006/01/21(土) 14:03:05

字数は１６００くらいかな？
ワープロソフトの字数カウントっていうのは、スペースだとか．とかまでカウントしやがるから、
だいぶ多めに出るよな。

出題趣旨>>186「場合分け」というのは、必ずしも結論で場合わけをしなくても、
「本問は問題文の事情からすると背信的悪意でないから」、程度の書きかたでも
許されるんじゃないかと思う。
中身はいっしょだから。
でも、きっちり分けて書くのがやはり無難だろうな。　
文字が増えちゃうんだが。

で、書き終わってから、単純悪意のばあいについて何も触れてないのに気づいたんだが、
これはやはりまずいんだろうか。
背信的悪意者ってのは、要するに、所有権の取得を信義則上主張できない→無権利者とおなじ→
→正当な利益なし→第三者にあたらない、というだけのことだと思う。
だから、あてはめの形でしたんだが、普通に書けばよかったかな。
「「第三者」の主観的要件が問題となる」くらいで。
がんばるポイントを間違えてるような気もする。
細かいことは気にせずに、書くべきことだけ書くのが重要だろうから。

しかし、第三者の正確な定義だとか、下のほうの従物の要件とか、このへんは小さい点数が
振られてるんじゃないかという気がどうも最近する。
合否に直接影響する部分ではないだろうが。

>そして、信義則違反とは人的関係に基づく主張であるところ、属人的なものとしてその瑕疵は
このへんの表現はおかしいな。
あとで直しとこう。

>イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
>一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
ここも不可分性ってのはおかしいかな。
しかし、適当な理由が思いつかない。
もっと実質的な理由を書いたほうがいいのかもしれない。
たとえば、抵当権者保護の必要性から、追求効は及ぶ、しかし第三者を害するから
対抗力は及ばない、みたいな。
個々の論点では、形式的論理的理由のが重要かなという気も最近はするんだが。
まあ、細かいところだな。

**キンタ** · 2006/01/22(日) 00:27:20

あ、やっとupされた。乙

>>222
>被担保債権額についてなにも書いてない人は、わかってるから意図的に書かなかったんだな。
>なんも教えれくれなかったな。
担保割れが物権的請求権の要件だと思っていたのか。
すまん、ニーがそう思っているとは思わなかった。

>そのへんをわかった上でこの事情を取り込もうとしたんじゃないのか？
うん、Ｂの請求の「動機」ではあるなと思って書いた。

>>223
だいたいあらすじとしてはこうなるよね。

>背信的悪意者は所有権の取得の主張が信義則上封じられるだけであって、
背信的悪意者は、対抗要件の缺欠を主張する正当な利益がないわけだから、
信義則封じられるのは、「対抗要件の缺欠を主張すること」じゃないか。

>この主張が認められるためには、①抵当権に基づく返還請求権が認められること
>②庭石に抵当権の効力が及んでいること③抵当権をEに対抗できること、が必要である。
わざわざ要件を前出ししたのは、
>成立の根拠となるＢの主張について考察せよ
という問題文を受けて、考察すべき根拠を提示した、というところかな。
それにしても、この問題文の書き方はどういう意図なのだろう。
「ＢはＥに対して物権的請求権を行使できるか」ではだめなのだろうか。
なんか変な日本語だし、ひっかかるんだよな。

>３．③について
ニーはＥに転売されている事情を、対抗力の問題としたんだな。
僕は、追及力の問題として書いている。
対抗力と追及力の関係は、正直よく分からん。
出題趣旨を見ても、
>抵当不動産の従物，抵当権の追及力・対抗力，物権的請求権
追及力と対抗力が中点（・）でつながってるんだよな。
どっちでもいいってことか。

そっか、ニーは、抵当地から動産が搬出されても抵当権の効力が及ぶことを
「追及力」と呼んでいるのか。（「追求力」ではないよ）
でもそれって当たり前じゃないの？
ニーがやけにこだわる理由がわからない。
>イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
>　　一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
これは別に書く必要が無いように思える。
老師風に言えば、どの条文のどの文言を解釈したんだ？ってとこだな。

>>224
>で、書き終わってから、単純悪意のばあいについて何も触れてないのに気づいたんだが、
>これはやはりまずいんだろうか。
書いた方がいいのは確かだよな。
ニーはＤのところで「背信的悪意者は『第三者』でない」と書いただけで、
単純悪意者については何もいっていない。
Ｄは背信的悪意者だとはっきりしているからいいけど、Ｅはなんとも分からない。
だから、論理としては、ニーはＥが単純悪意の場合と善意の場合を検討していない。
分かりにくい書き方ですまぬ。

>第三者の正確な定義だとか、下のほうの従物の要件とか、このへんは小さい点数が
>振られてるんじゃないかという気がどうも最近する。
書けるなら書いた方がいいよな。

今夜はこの辺で。

**ニート** · 2006/01/22(日) 04:54:10

>>225
>担保割れが物権的請求権の要件だと思っていたのか。
抵当権に関してはな。
抵当権なんて、物権ていうが、要するにただの担保だろ。
物権だから返還請求権はとうぜんあるという見解は、極論すると、本件で不動産の
価値が10億円あっても返還請求権を認めるってことになるんだろうが、あきらかに非常識だ。
しかしまあ、現実問題そんな請求をする抵当権者はいないだろうし、どこまでいけば
債権が担保されなくなる危険が生じるかもわからないし、それでいいんだろうな。
まあ、要するに、物権てのがなんなのかわかってなかった、てことだな。

>信義則封じられるのは、「対抗要件の缺欠を主張すること」じゃないか。
前にも書いたが、Dのほうから考えてみるとだな。
Dは、所有権もあるし引渡しも得てる。
それならば、「第三者」C対して、所有権の取得を対抗できるはずだ。
この主張を封じないと、Cは所有権の取得を対抗できるが、Dにも対抗されるという
不都合な事態になってしまうと思うんだが。
だから、一度に解決するためにこうしたんだが。

しかし、信義則により正当の利益を有する者にならないというのと、
信義則上対抗要件の欠缺を主張することができない、というのとでは
たしかにすこし違うかもしれない。
実際の訴訟では、Cの所有権にもとづく返還請求の形で行われて、
Dの抗弁が認められるかというのが焦点になって、Dの後訴も一物一権主義で既判力で遮断されるから、
第三者にあたらないという認定さえすればいいんだろうな。

>わざわざ要件を前出ししたのは、
それもあるが、最近よくこういう書き方をするんだよ。
読みやすいし、答案を書くときの自分の意識としても要件を整理できる。
書いた書かないで、いい、悪いということはないとおもう。

>「ＢはＥに対して物権的請求権を行使できるか」ではだめなのだろうか。
これはだな。
「行使できるか」とかくと、行使できなくなる要件だけ書いて（公示の衣とか）
おしまいにするヤツがでるからじゃないか？
親切心で、こういう問いにしたんじゃないかと俺は思う。

>でもそれって当たり前じゃないの？
シケタイによると、そうでもない学説があるようなんだよ。
もはや付加一体物（従物）でないから抵当権の効力が及ばない、ということだろうな。
ただ、持ち出した本人との関係では、返還請求を認めるようだ。
意味不明だな。
このへんの理論的な甘さを解消するために、我妻御大は公示の衣説を
編み出したのかもしれないな。
けっきょく、両説の結論はなにも変わらないということのようだから、たしかに
書くまでもないかもしれない。

**ニート** · 2006/01/22(日) 05:26:45

>分かりにくい書き方ですまぬ。
いや、すごくわかりやすいよ。
俺もまったくそうおもう。
まあ、この程度でよかったんだろうな。

　　ア）「第三者」の意義が問題となる。
　　イ）同条の趣旨は、動産物権変動を引渡しにより公示し、取引の安全を図ることにある。
　　　　とするならば、「第三者」とは、取引において保護に値する者、すなわち当事者及び
　　　包括承継人以外の者であって、当該物権変動の対抗要件の欠缺を主張するにつき正当の利益を
　　　有する者を意味すると解する。
　　　　そして、主観的要件として、自由競争の枠内にある悪意者はこれに含まれるが、
　　　それを逸脱する背信的悪意者は登記の欠缺を信義則（1条2項）上主張させるべきでなく、
　　　「第三者」にあたらないと解する。

民法とはいえ、このレベルの論証は準備しとかないとﾀﾞﾒだな。

で、「場合分け」とか出題趣旨に書いてあるのですこし気になったところだが。
E個人はCを害する意図じゃなくても、Dの加害意図を知ってて譲り受けてたのならば、
背信的悪意者にあたるといってもいいような気がする。
Cがすでに譲り受けてたという事情に悪意であるのみならず、Dの意図についても悪意ならば。
刑法上も、Dは横領の共同正犯になるが、Eは悪意なら盗品等の罪の
罪責を負うということになりそうし（民法上保護されるから成立しないという論法も
あるかもしれないが。）
刑法は持ち出してないが、こういうスジの答案書いてた人がいたんだな。

E自身もCのことが嫌いだっていう事例はなかなか現実になさそうだよな。
それをいうと、小問2でEがBを害する意図があるなんてのは、余計にないだろうけど。

まあ、どうでもいいような話だが、出題趣旨に場合分けとわざわざ書いてあるんだから、
このへんも今後はすこし意識していこうかなと思いました。

**ニート** · 2006/01/22(日) 06:55:22

伊藤進が解説してる「ハイローヤー」持ってるの思い出して、読んでみた。
なんだかよくわからないことをいろいろ言ってるが、追及効とかのところは、
だいたいこんな感じでいいようだ。
否定する見解も、やはり持ち出した本人には返還請求を認めるんだと。

>>227
>それを逸脱する背信的悪意者は登記の欠缺を信義則（1条2項）上主張させるべきでなく、
「登記」じゃねーな。
登記に引渡しに公示に対抗要件、注意してないとややこしいな。
>>226
>もはや付加一体物（従物）でないから抵当権の効力が及ばない、ということだろうな。
抵当権設定後に持ち込まれた物も付加一体物であれば抵当権の効力が及ぶとする見解からは、
分離されると効力が及ばない、というのが理論的には自然なのかもしれない。
付加一体となってるかどうかが基準なわけだから。
設定が処分で従物にも及ぶ、という見解からは、分離されても効力は及び続けるのが自然かな。
設定時にどうだったかを問題にするわけだから。
まあ、論理必然ではぜんぜんないわな。
前者の実質的根拠は、むしろ抵当権の及ぶ範囲を広げるべきということにあるんだろうし。
ついでに、シケタイには、判例は設定が処分説と書いてあるが、
自由国民社の択一式受験六法によると、なんとも言えないそうだ。

**キンタ** · 2006/01/23(月) 01:24:09

>>226
>Dのほうから考えてみるとだな。
>Dは、所有権もあるし引渡しも得てる。
>それならば、「第三者」C対して、所有権の取得を対抗できるはずだ。
面白いことを考えるね。
僕もその通りに思える。（ここまで書くのにかなりの思考の曲折があったＷ）

>実際の訴訟では、Cの所有権にもとづく返還請求の形で行われて、
>Dの抗弁が認められるかというのが焦点になって
例えば、引渡しを受けてＤが占有する庭石を、Ｃが勝手に持ち去った事例が考えられるよね。
ＤはＣに対して所有権に基づく引渡請求をするわけだ。
まずＤは「私はＡとの売買契約により所有権を取得している」と主張する。
これに対して、Ｃは178条の抗弁を主張できない。
Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
ニーが考える「不都合」はこういうことだよね。

どうなるんだろ。
Ｄが勝訴して庭石を取り戻したら、Ｃの返還請求は既判力によって排斥される。
Ｄの所有権取得の主張を封じるべきなのは確かだね。
Ｄは背信的悪意者だから権利濫用だとかいっておけばいいかな。
でも、これは直接的には178条の問題ではなよね。
1条3項（だったかな）の問題だ。
だから、
>所有権の取得の主張は信義則（1条2項）に反し（>>223）
と言う必要はないと思う。

今夜はここまで。

**ニート** · 2006/01/23(月) 03:04:17

>>229
たいして役に立ちそうもない議論につきあってくれてありがとう。

>僕もその通りに思える。（ここまで書くのにかなりの思考の曲折があったＷ）
これはだな、どこかで、乙に登記をとられたから対抗できないんじゃなくて、甲が
登記をしてないから対抗できないんで、そこはまちがえるな、というような指摘を
受けたのが印象に残っててだな。
甲乙ともに登記がないときに違いを生じるんだが、そうでないのならどうでもいいと思うが。
まあ、そういうあたりから、条文の要件に忠実に考えていくとこういうのが出てきた。

>Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
Dの主張が178条の要件を満たすから、じゃねーの？
それか、Cは引渡しを受けていない以上、178条の要件を満たさないから、だな。

>Ｄは背信的悪意者だから権利濫用だとかいっておけばいいかな。
権利濫用と信義則上主張できないというのとの区別が、俺にはあんまつかないな。
ただ、判例があえて権利濫用でなく信義則と言ってるのはやはり、所有権の主張ではなく、
登記の欠缺を主張できないからかな。
「登記の欠缺」は権利じゃないからな。

>でも、これは直接的には178条の問題ではなよね。
そうだな。
背信的悪意者も、判例によると、直接的には、178条ではなくて1条2項の問題のようだが、
178条の要件の中での話しだ。

結局のところ、要件事実的に考えると、自分の所有権さえ対抗できればいいんだから、
それ以外は考えなくてもいいな。
実体法的にも、自分の所有権を対抗できる＝相手方の所有権を対抗されない、
という意味だろうしな。

さてと。
この問題はもういいと思うところまで来たら、次の答案ｳpするなりしてくれ。
漏れは、民法1問目か手形のまとめか、憲法１でもいこうかなと思ってるが、
ちょっとまた時間がかかりそうだ。

**キンタ** · 2006/01/23(月) 23:15:27

>>Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
>Dの主張が178条の要件を満たすから、じゃねーの？
>それか、Cは引渡しを受けていない以上、178条の要件を満たさないから、だな。
いや、「Ｄが引渡しを受けているから」でいいと思う。
　>引渡しを受けてＤが占有する庭石を、Ｃが勝手に持ち去った事例
においては、
Ｄの所有権の主張に対して、Ｃは１７８条の抗弁を提出するわけだよね。
その要件事実は、①Ｄが「引渡し」を受けていないことと、②Ｃが「第三者」であることだ。
しかし、「Ｄが引渡しを受けているから」、①の要件は満たされない。
もしかして、ニーの想定する事例は違うのかもしれない。

>権利濫用と信義則上主張できないというのとの区別が、俺にはあんまつかないな。
まあ、判例もあまり区別していないみたいだし、どちちでもいい部分はあるのでは。
債務承認後の時効の援用なんかは、信義則に反するとも権利濫用ともいえると思う。
内田本にも、あまり厳密に区別しなくていいみたいに書いてあったような。

>この問題はもういいと思うところまで来たら、次の答案ｳpするなりしてくれ。
そうだね、そろそろ次に行こうか。
民訴かなあ。特に第２問がね、どこまで書けばいいのか分からなくて。
近いうちにＵＰするよ。

**暇な修習生** · 2006/01/24(火) 02:40:00

>Ｄの所有権の主張に対して、Ｃは１７８条の抗弁を提出するわけだよね。
>その要件事実は、①Ｄが「引渡し」を受けていないことと、②Ｃが「第三者」であることだ。
>しかし、「Ｄが引渡しを受けているから」、①の要件は満たされない。

よく読んでないけど，研修所説によれば，
Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，
が抗弁。
Ｄが対抗要件を具備すること，つまり引渡を受けることが再抗弁。

答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
間違ってるとまずいし，要件事実は具体的事実を指すというのが実務だから。

**ニート** · 2006/01/24(火) 18:20:18

>>231
178条を文言どおり読んで、権利阻止規定と見ると、そうなるのかもな。
所有権の取得原因さえあれば、原則物権的請求権は認められるから、
被告が178条の成立を証明しなくちゃならない、ということだな。

でも、実際は積極的な対抗要件として扱われてるだろうし、
証明責任の分配としても、対抗要件を備えてることを立証させるのが
妥当なんじゃないのか？
まあ、漏れは理屈がどうとかじゃなくて、これは知ってたが。

それか、Cとしてはいっそ、自分が所有権のついでに引渡しを得てることを主張立証してしまえば
（訴訟手続では、反訴になるんだろうが）、Dの請求は棄却されるということになるんだろう。

>内田本にも、あまり厳密に区別しなくていいみたいに書いてあったような。
そうだろうな。
信義則を契約当事者等以外にも拡張しまくる昨今にあっては、
信義則が権利濫用を包含するというような感じになってるんだろうな。
そういえば口述過去問で、両者の違いを聞く出題があったが、論文には無用だろうな。

>民訴かなあ。特に第２問がね、どこまで書けばいいのか分からなくて。
あれは、たしかにけっこうムズイな。
俺も気になってたし、あれいくか。
まあ、民法でも手形でも、気になることがあればいつでも戻してくれ。

>>232
>Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，が抗弁。
Cは、第三者であることは証明しなくちゃならないんですね。
これは177条・178条以前の問題だからか。
ていうか、第三者でないことの証明は不可能に近いだろうな。
じゃあ、第三者を限定する意味がなくなるか。

>答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
司試レベルでは、民法じゃなくて民訴の勉強ですね。
民訴でも、あんまり具体的な話しはいらないだろうが。

**ニート** · 2006/01/24(火) 18:36:42

177も178も、やはり文言だけ見てもなんともいえないかんじかな。
ちょっとよくわからんが。
権利阻止規定ということばはよく考えずに使ったが、調べてみたが
障害じゃなくて阻止でよさそうだな。
民訴もそろそろ、いろいろと頭の中から抜けてきてるようだ。

**法の下の名無し** · 2006/01/28(土) 17:33:28

はげまどうした？

**ニート** · 2006/01/28(土) 21:00:34

さあ？
忙しいか飽きたかじゃね？（　＾∀＾）
キンタもなかなか民訴ｳpしねーな。

こないだしてた手形のはなしでもちょっとするか。
形式的要件は問題によっては書かないでいいっての。
修習生さんは、あるいみ論点主義でいいとおっしゃってたんだが、
漏れのおもってた理由は、ちょっと違うんだな。
裏書が連続してるってのは、単に権利推定が働くってだけのことで、
べつに連続してないから実体法上の権利がないとか請求できないとか、
そういうことではないと思うんだな。
証明しないと、相手方に対抗されてしまうというだけで。
だから、そこを聞かれている問題以外では、書く必要はまったくないと思う。
まあ、あんま考えてないし、過去問検討とかしたわけでもないんで、
どうだかよくわからないが。

**キンタ** · 2006/01/28(土) 23:02:52

>>236
すまねえ、答案に納得がいかなくて、気にはかかりつつも放置してしまった。

>裏書が連続
>そこを聞かれている問題以外では、書く必要はまったくないと思う。
それはその通りだと僕も思うよ。
今回の問題では、聞いているのかいないのか判断を迷った。
てゆーか、判例は機関方式の署名を否定してるよね、確か。
とすると、「本件手形は無効」という結論になりかねない。
その意味でも、署名関係は無視すべきだったね。

答案は必ずうｐするよ。

>>232
>Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，
>が抗弁。
>Ｄが対抗要件を具備すること，つまり引渡を受けることが再抗弁。
へえ、これは知りませんでした。
だから「177条の抗弁」じゃなくて「第三者の抗弁」なのか。

>答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
そうですね、単に「要件」といえば足りることですし。

**ニート** · 2006/01/29(日) 09:43:47

>>237
>すまねえ、答案に納得がいかなくて、気にはかかりつつも放置してしまった。
いや、漏れも民訴は民法といっしょに来週からやる予定だし、実はまだいいや。
あれはけっこう時間かかりそうだし。
今はひたすら憲法だ。
統治の答案の書き方は、おかげさまでだいたいわかったように思う。
永山の科目別のの解説も、なかなかよかった。

>今回の問題では、聞いているのかいないのか判断を迷った。
迷ったのなら、やはり書くのが無難だな。
今ならなんとでも言えるが、本番ではその判断が難しいし。

>てゆーか、判例は機関方式の署名を否定してるよね、確か。
シケタイ見たが、法人の機関方式は否定するのが判例通説だそうだな。
漏れは、ぜんぜん知らなかったな。
聞かれたことはないようだが、やはりこういう基本部分は
ひととり回しとかないとだめだな。
シケタイ手形なら、半日もかからなそうだし。
択一までに一周、直前にも一周、予定に組み込むか。

>とすると、「本件手形は無効」という結論になりかねない。
さすがにそんな問題は出してこないだろな。
それに、一般的な用語として、Z社振出というのはZ社の誰かが適式に
振り出した、という意味だろうな。

**ニート** · 2006/01/29(日) 09:46:04

そういや忘れてたが、キンタ、さんかく憲法いるか？
もういまさらいらないかな。
ｳﾞｧｶも元気でやってるかな？
やってこないところを見ると、真面目に勉強してるようだが。

**法の下の名無し** · 2006/01/30(月) 11:00:42

おまいらもう願書だした？

**ニート** · 2006/01/30(月) 20:51:35

まだ受け付けてないだろ（　＾∀＾）
俺はギリに出すよ。
出願用紙は予備校で配ってたが、もう売り切れてるかな。

**キンタ** · 2006/01/30(月) 22:56:37

>>239
>そういや忘れてたが、キンタ、さんかく憲法いるか？
そうだね、もらおうかな。
憲法の答案は一番イメージが固まっていないから補強したいし。

**キンタ** · 2006/02/01(水) 01:07:49

さて、答案をうｐするか。
全然納得いかない。ちゃんと書こうとすると長くなりすぎる。
今回はかなり書くことを削った。意味が通らない箇所がありそうで心配だ。

問題文
【平成１７年　民事訴訟法　】

第　２　問

　甲は，Ａ土地を所有していると主張して，Ａ土地を占有している乙に対し，
所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを提起し，この訴訟（以下「前訴」
という。）の判決は，次のとおり，甲の請求認容又は甲の請求棄却で確定した。
その後，次のような訴えが提起された場合（以下，この訴訟を「後訴」という。），
後訴において審理判断の対象となる事項は何か，各場合について答えよ。
１
　　甲の請求を認容した前訴の判決が確定したが，その後も乙がＡ土地を明け渡さないため，
　甲は，再度，乙に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを提起した。
２
　甲の請求を認容した前訴の判決が確定し，その執行がされた後，乙は，自分こそが
　Ａ土地の所有者であると主張して，甲に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める
　訴えを提起した。
３
　甲の請求を棄却した前訴の判決が確定した。その後，丙が乙からＡ土地の占有を
　譲り受けたため，甲は，丙に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを
　提起した。

答案

第１　１の場合について
１(１)　本問後訴において、訴えの利益が審理判断の対象となるか。甲の請求を認容する前
　　　訴判決の既判力(114条1項)との関係で問題となる。
　(２)　既判力とは、確定判決の判断内容に生じる後訴への拘束力である。その趣旨は、当
　　　事者の手続保障を根拠とした紛争の蒸し返し防止である。
　　　　既判力は、｢主文に包含するものに限り｣(同項)生じる。既判力の趣旨から、この文
　　　言は、訴訟物たる権利関係の判断を意味すると考える。
　　　　給付の訴えに対する認容判決が確定した場合、既判力と執行力が生じる。とする
　　　と、原告が前訴給付の訴えが認容されて既判力と執行力を得た場合、同一内容の後
　　　訴において訴えの利益が無いのが原則である。従って、この場合は、訴えの利益が
　　　審理判断の対象となる。
　（３）本問で、前訴判決の確定により、甲がＡ土地所有権を有する判断につき既判力が
　　　生じ、また甲は執行力も得ている。
　　　　従って、甲が乙に対して同一内容の請求をする後訴においては、訴えの利益が審
　　　理判断の対象となる。具体的には、債務名義の滅失の有無である。
２　既判力の紛争蒸し返し防止の趣旨から、既判力が生ずる権利関係につき後訴裁判所の
　判断を拘束するという作用が導かれる。従って、既判力が生ずる事項は後訴の審理判断
　の対象とならない。
　　よって、後訴において、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
（続く）

**キンタ** · 2006/02/01(水) 01:10:58

>>243続き

第２　２の場合について
　(１)　本問後訴において、乙のＡ土地所有権は審理判断の対象となるか。甲の請求を認容
　　　する前訴判決の既判力が後訴に及ぼす影響が問題となる。
　(２)　この点、後訴の訴訟物たる権利関係は乙の所有権であって、前訴の甲の所有権とは
　　　異なるから、既判力は問題にならないとも思える。
　　　　しかし、実体法上の一物一権主義の下、同一物には一つの所有権しか成立しない。
　　　とすると、前訴既判力が確定した所有権の帰属と矛盾した判断を後訴で争うことは、
　　　紛争の蒸し返しとなって妥当でない。また、当事者は所有権の帰属について手続保
　　　障の下で争ったはずである。
　　　　従って、既判力によって所有権の帰属が確定された場合、同一当事者間の後訴で
　　　は裁判所は前訴既判力に拘束され、所有権の帰属は審理判断の対象とならない、と
　　　いう意味で既判力の拡張を認めるべきである。
　(３)　本問では、前訴既判力によって、甲がＡ土地所有権を有することが確定している。
　　　従って、乙の後訴において、乙のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
第３　３の場合について
　(１)　本問後訴において、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象となるか。甲の請求を棄却
　　　する前訴判決の既判力が後訴に及ぶかが問題となる。
　（２）この点、前訴と後訴で｢当事者｣(115条1項1号)は異なる。そこで、丙が｢口頭弁論
　　　終結後の承継人｣(同項3号)に当たるとして、前訴既判力が及ぶかが問題となる。
　　　　思うに、同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点に
　　　ある。そこで、代替的手続保障が及ぶ場合として、前訴当事者の当事者適格を承継
　　　した者が「承継人」であると考える。
　　　　そして、所有権に基づく明け渡しの訴えにおいては、所有権は絶対効を有するか
　　　ら、係争物の占有者が被告適格を有する。従って、被告については、係争物の占有
　　　を承継した者が「承継人」である。
　　　　本問では、前訴後訴ともに所有権に基づく明け渡しの訴えであり、丙は、前訴判
　　　決確定後に被告乙から係争物であるＡ土地の占有を譲り受けた者である。従って、
　　　丙は「口頭弁論終結後の承継人」である。
　　　　よって、本問後訴には前訴既判力が及ぶ。
　（3）　前訴既判力は、甲がＡ土地所有権を有しないことを確定する。従って、後訴おい
　　　て、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
以　上
（１５００字程度）

**キンタ** · 2006/02/01(水) 01:25:55

>>243-244の感想
なんだか読みにくい答案だと思う。

いくつか疑問がある。
一つは、既判力の基準時は書かなくていいのか、ということ。
問題文からは、基準事後の所有権の変動がないことが読み取れる。
また出題趣旨にも基準時は挙がっていない。
てことで、今回は割愛した。

一つは、Ａ土地の占有は審理判断の対象にならないのかということ。
確かに、相手方の占有は、所有権に基づく明け渡し請求の主要事実だ。
そして、占有は権利関係でなくて事実関係だから、既判力は及ばないのだろう。
てことは、審理判断の対象にはなるのか。
ただ、本問で書く必要があるのかどうか・・・。
まあ、一言書いてあっても罰は当たらないよな。

もう一つは、本問３の場合で、前訴で甲が敗訴した理由は問題にならないのか、ということ。
仮に乙の賃借権が認められて甲が敗訴したのであれば、甲に所有権がないという判断にならない。
この辺の事情は問題文に書いてないから、下手に考えると泥沼にはまりそう。

あ、「第３」で、丙が「承継人」か否かは審理判断の対象になるな。
これは一言書いておくべきだった。

**暇な修習生** · 2006/02/01(水) 01:50:29

民法と比べて，やはり民訴はまだまだだという気がするぞ。

問１　本問甲の訴えの訴訟物は何か。
問２　本問１の場合で，訴えの利益が原則として認められない理由は何か。
問３　基準時の話は必要なのか不要なのか。再考してくれ。
問４　本問３の場合は，１１５条３号が「通常」想定している場面と異ならないか。
　　　１１５条３号の趣旨は，具体的には何なのか。紛争の一回的解決とか手続保障とかいうマジックワードではなく。

以上，分かるところから考えてみてくれ。

**キンタ** · 2006/02/01(水) 20:06:46

>>246
読んでくださってありがとうございます。

>問１　本問甲の訴えの訴訟物は何か。
前訴のことですよね。
訴訟物は、「甲の乙に対する所有権に基づくＡ土地明け渡し請求権」です。

>問２　本問１の場合で，訴えの利益が原則として認められない理由は何か。
給付の訴えの特質は、本案判決による執行力の付与にある。
そして、訴えの利益は、本案判決による解決にふさわしい請求を選別する基準である。
従って、すでに執行力を得た者に対して、再度本案判決をする必要は原則としてないといえる。
よって、請求の訴えに対する請求認容判決が確定した後の再訴は、原則として訴えの利益が無い。

くどくどしく書けばこんな感じでしょうか。

>問３　基準時の話は必要なのか不要なのか。再考してくれ。
まず、書いて間違いでないことは確かだと思います。
では必要なのかというと。
（小問２）>乙は，自分こそがＡ土地の所有者であると主張して
ここでいう乙の「主張」は、基準時後の所有権取得を意味する可能性があります。
他方、小問１、３には基準事後の権利変動をうかがわせる記述はありません。
てことは、小問２を検討するに当たっては基準時の話は必要ってことなのかな。

>問４　本問３の場合は，１１５条３号が「通常」想定している場面と異ならないか。
そうなんですよね。
「通常」想定されるのは、前訴原告が「勝訴」した後に係争物に承継が生じた場合です。
でも、本問は前訴原告が「敗訴」した場合です。

>１１５条３号の趣旨は，具体的には何なのか。紛争の一回的解決とか手続保障とかいうマジックワードではなく
具体的には、前訴原告に再訴の負担を負わせるが酷な場合に、承継人に請求異議の訴えの負担を負わせる点です。
あれっ、とすると・・・。
原告に再訴の負担を負わせるのが酷なのは、前訴で「勝訴」した場合だよな。
前訴で「敗訴」した場合は、再訴が不当とは考えうるけど、酷かどうかの問題ではない。
てことは、本問３には１１５条１項３号の適用はないということになりますね。

このように考えてみました。

**暇な修習生** · 2006/02/02(木) 22:03:56

>「甲の乙に対する所有権に基づくＡ土地明け渡し請求権」

そうだね。研修所の起案では，
「所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権　１個」
と書くことが求められる。
「所有権」そのものじゃないからね。所有権確認訴訟じゃないから。
訴訟物が「所有権」であるかのような表現は避けなければならない。

問２だが，要するに，給付訴訟では強制執行できれば目的達成できるわけで，
そうであれば，判決文もらって債務名義があれば強制執行できるんだから，
もう１回訴訟を提起する必要はない。
本問１の場合が聞いていることはそういうことであって，
訴えの利益との関係では，既判力は関係ないんだな。ここで既判力の話を書くことは余事記載。

**暇な修習生** · 2006/02/02(木) 22:21:16

問３だが，当事者が具体的にどういう主張をしているのかというのは，
問題文から読み取れないわけで，
そうであれば，本問２の場合に限らず，基準時後の事由が審理判断の対象になるというのは，
書く必要があるだろう。
もちろん，時的限界の話を長々と書く必要はない。

問４は，結論はどうか分からないけど，
通常の場合とは違うということを踏まえて書かないといけない。
紛争の一回的解決や手続保障という言葉は当然使うんだけど，
その言葉が個々の条文で具体的にどういうことを意味するのかを説明しないといけない。
マジックワードが宙に浮いているような答案では点数はつかないよ。

あと，矛盾関係や先決関係というのは，
既判力の拡張とはいわないな。

それから，本問３の場合の論証は，
分かったようで分からない。
「同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点」ってこれ意味分かる？
俺には分からん。
「所有権に基づく明け渡しの訴えにおいては、所有権は絶対効を有するから、係争物の占有者が被告適格を有する。」
これも俺には意味が分からない。
適格承継説の論証を確認してみては。

**暇な修習生** · 2006/02/02(木) 22:34:47

できたと思って評価悪い場合っていろいろあるんだけど，
分かったような論証をして実は意味が通ってない場合っていうのがある。

試験委員は善解してくれないからね。
試験委員が読んで意味が分からなければ，
その部分は白紙としか採点のしようがない。
ちゃんと意味が通るかというのは，
常に意識しておかないといけない。
特に，抽象的な用語を使う場合は注意ね。

**ニート** · 2006/02/03(金) 22:25:09

キンタ、まいどｳp乙。
漏れもあしたから民訴をやるから、参加しよう。
といっても、もうあんまり言うこともないかな。

まあ、いちおう気づいたところだけ。
>(２)　この点、後訴の訴訟物たる権利関係は乙の所有権であって、前訴の甲の所有権とは
>異なるから、既判力は問題にならないとも思える。
修習生さんも指摘してるが、これはさすがにヤバイんじゃないのか？
ひとつ間違えば即G級の間違いじゃないかと思うが。
というか所有権の存否は理由中の判断で、既判力が及ばないんじゃないのかな。
俺は、信義則で処理したが。

本番は、小問1は、訴えの利益を落とした。
今考えると信じられないはなしだが、既判力の問題だと決め付けてかかってたから、気づかなかった。
修習生さんによると、既判力は書くべきでなかったのか。
じゃあここは0点だな。
小問3は、原告敗訴のばあいだから趣旨が妥当しないというのは本番すぐに気づいたが、
民事執行法だとかまでひいてさんざん悩んだあげく、聞いたこともない話だし
文言上なんの限定もないし、みんなそうしてそうだから、ただ伝来取得だけ書いて終わらせた。
どう書けばいいかかなり難しいが、気づいたことだけでもアピールしとけばよかったのかな。
まあ、基準事後の考えられる事由とかまで具体的に書いたせいで、時間もあんまなかったんだが。
これも、冷静に見ると余事記載だったんだな。

**ニート** · 2006/02/03(金) 23:04:19

いまシケタイを調べたんだが、やはり小問２は信義則だとか。
第二版８４P。
前振りの章で説明してあるから、そうとう基本事項のようだ。
ただ、他説もあるのかもしれない。

再現Aを３通ほど見たが、信義則が２通、矛盾関係が１通だな。
矛盾関係の人は、前訴・後訴とも、ちゃんと訴訟物を認定してるが。
ちなみに、小問１で訴えの利益を落としてる人も一名いるな。

>>245
>一つは、既判力の基準時は書かなくていいのか、ということ。
既判力ってのと、基準時・客観的範囲・主観的範囲ってのは、不可分の関係に
あるんじゃないか？
日本語になってないか、うまく説明できん。
要するに、基準時のない既判力っていうのは観念しえないんじゃないかということだ。
短くは、確定判決の判断内容の後訴における通用力とか定義されるようだが、
書研には、時的限界等を含めたもっと長い定義が載ってるな。
まあ、そういうわけで、俺は常に書く必要があると思う。
論証とか何もいらないから、基準時（口頭弁論終結時　民事執行法35条2項）、とかだけ
書いとけば。

論点本とか言うのみたら、遮断効だけとの関係みたいに書いてあるが、
裁判所との関係（積極効）でもとうぜん問題になるよな。

>一つは、Ａ土地の占有は審理判断の対象にならないのかということ。
訴えの利益や既判力や信義則をクリアしてからの問題じゃないのか？
基準事後の所有権の移転や占有権原の取得の有無と同レベルの問題だ。
既判力とかは職権調査事項で、最初に調べられるんだろ。

>もう一つは、本問３の場合で、前訴で甲が敗訴した理由は問題にならないのか、ということ。
賃貸借が理由なら、その「承継」があったかが審理の対象になるんだろ？
これは、甲からの「固有の抗弁」になるのかな。

**ニート** · 2006/02/03(金) 23:25:57

>>248
>そうであれば，判決文もらって債務名義があれば強制執行できるんだから，
>もう１回訴訟を提起する必要はない。
なるほど、おっしゃるとおりですね。
よくわかりました。
和田が、このへんは民事執行法だから民訴の範囲じゃないですね、
みたいに言ってたのを間に受けちまって、あんまやってなかったのが
裏目に出た、と責任転嫁しこう（　＾∀＾）

まあ、ふつうの基本書に書いてあるﾚﾍﾞﾙのことは、民訴法には書いてなくとも
とうぜん試験の範囲内だろうな。
この理屈なら、借地借家法だって民法で出せねーし。

>思うに、同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点に
>ある。そこで、代替的手続保障が及ぶ場合として、前訴当事者の当事者適格を承継
>した者が「承継人」であると考える。
修習生さんの指摘は俺にはよくわからないが、とりあえず、これは必要性の視点がないな。
紛争解決の必要性から拡張される、という視点が。
伝来説は、依存説？とかいう反対説に対して、紛争の一回的解決の必要性を強調してる立場だし。
それに、この問題のケースは、同条の適用を認めるとしたら、むしろそっちが重要なんだろうし。

シケタイを見たら、原告被告勝訴敗訴とわず適用される、と書いてあるな。
理由は何もない。

で、そっから下の論証は、もう当てはめで書いてしまったらいいんじゃないのかな。
本件土地明渡し請求という同一の紛争で、被告適格のある占有者という立場を承継してるから、
とかなんとか。
訴訟物が物権か債権か、という論点は、ここでは関係あるのかな。
難しくて、考えてみなくちゃちょっとよくわからんが。

**法の下の名無し** · 2006/02/03(金) 23:59:33

ディベートで調べているのですが、性犯罪者の刑について、懲役何年とかわかる方がいらっしゃいましたら
教えて下さい。
後、年間発生件数と被害者の年齢層もわかる方がいましたら教えて下さい。

**キンタ** · 2006/02/04(土) 00:03:05

>>248
>訴訟物が「所有権」であるかのような表現は避けなければならない。
ニーにも指摘をうけたところですね。
恐ろしいことに、「訴訟物」と「訴訟物たる権利法律関係」は別物だと思ってました。
やばい。教えてもらってよかった。

>訴えの利益との関係では，既判力は関係ないんだな。ここで既判力の話を書くことは余事記載。
ですね。悪しき小問間のリンク意識の弊害か。
そっか、この問題は「審理判断の対象」が問題になる場合の横断的理解を問うのであって、
既判力は大きな問題とはいえ、その一場合に過ぎないのか。
だから出題趣旨にも既判力の「意義」や「根拠・趣旨」が挙がってないのか。
そうすると、答案もだいぶ短縮できるな。

>>249
>そうであれば，本問２の場合に限らず，基準時後の事由が審理判断の対象になるというのは，
>書く必要があるだろう。
「手続保障が及ぶのは事実審口頭弁論終結時であるから、
　この時点が既判力の基準時となる。
　従って、基準時以後の権利法律関係の変動は、審理判断の対象となる。」
長く書いてもこの程度ですし、書いておけばよいですね。

>>250
>分かったような論証をして実は意味が通ってない場合っていうのがある。
理解の不足も原因ですし、
短く書こうとして言葉足らずになった面もあります。
後者については、余計なところを省けば、
ちゃんと説明する時間とスペースは残されるはずですよね。

ニーへのレス等はまた明日。

**法の下の名無し** · 2006/02/04(土) 02:39:00

刑法に関する質問です。
冬の寒さの厳しい夜に母親が乳児を街路のベンチに置き去りにして誰にも気づかれず
凍死した場合と保護して警察に連れて行くため車に乗せて運転したが途中で事故をお
こして乳児に重傷を負わせ、そのまま放置して逃走し、乳児が凍死した場合、
それぞれの行為について犯罪は成立するのでしょうか？
どなたか教えてください。

**法の下の名無し** · 2006/02/04(土) 11:53:49

>>256
ここはクレクレ君のスレじゃない。空気嫁。
自分で考えろ。

**法の下の名無し** · 2006/02/04(土) 14:28:14

>>257
別にあんたには聞いてません

**ニート** · 2006/02/04(土) 19:05:07

>>256 >>258
するお。
これで満足かお？（　＾∀＾）

たしか、司試のふるい過去問でほとんどそのままのがあったような。
誰かの基本書に載ってる事例なのか。

>>255
>「訴訟物」と「訴訟物たる権利法律関係」は別物だと思ってました。
訴訟物ってのは、請求そのものという意味でも使われるんだよな。
だからシケタイは区別してるが（親切心か）、書研によると、
実務では訴訟物＝訴訟物たる権利関係ということのようだ。
しかし、君の答案は、訴訟物と呼ぶにせよ権利関係と呼ぶにせよ、
「主文に包含するもの」の範囲を間違えてるんじゃないのか？
本案判決では、訴訟物（たる権利関係）だな。

>ですね。悪しき小問間のリンク意識の弊害か。
でも、みんな既判力も書いてるけどな。
基準事後の新事由との関係で。
そうでなくても、訴えの利益がなにとの関係での問題なのか、ほとんどだれもわかってないようだが。

しかし、この小問1の事例、俺にはよく意味がわからないんだが。
債務名義が現存して執行できるのに再訴することって、現実問題としてありえるのか？
くだらねー教室事例じゃないかと思えてしまうんだが。
嫌がらせ目的とかで現実にやるやつがいるのかな。
俺は、乙が権限を取得したと主張して請求異議の訴えとかなんとかしたとか、
そういうふうにしか読めなかったんだが。

◆xNCHMECPjw · 2006/02/04(土) 19:08:59

test

**ニート** · 2006/02/05(日) 01:07:59

漏れもPCでいま書いてみた。
問題文>>243

第1．　小問１
1.甲は、前訴において、乙に対するA土地明渡し認容判決を受けている。
　よって、これを債務名義（民事執行法22条1号）として、強制執行が可能になっている。
　とすれば、甲の後訴は、本案判決をなす必要性（訴えの利益）が原則としてなく、
後訴は却下されることとなる。
　もっとも、判決正本が紛失する等の例外的事情があれば、本案判決をなす必要性が
あるから、後訴も認められうる。
２．よって、かかる例外的事情があるかが、審理判断の対象となる。
第２．　小問2
１．前訴の既判力は、当事者甲乙間において、訴訟物である甲の乙に対するA土地所有権に
基づく明渡し請求権が基準時（口頭弁論終結時　民事執行法35条2項参照）に存在したことに
のみ生じる（114条1項）。
　ここに、既判力とは、確定判決の判断内容の後訴における通用力をいう。
２．これに対して、後訴の訴訟物は、乙の甲に対するA土地明渡し請求権の存否である。
　　とすると、前訴判決の影響を受けずに、本案の審理がされるべきとも思われる。
３．しかし、同一の土地所有権についての主張を後訴で自由に認めると、実体法上の
一物一権主義に矛盾するおそれがある。
　　よって、前訴で手続保証が及んでおり、紛争の蒸し返しにあたると言えるばあいには、
例外的に後訴で前訴の判決理由と矛盾する主張をなすことは信義則（2条）により遮断されると
解する。
４．本件前訴において、乙は、A土地明渡し請求権の存否を争う中で、A土地所有権の
帰属は主たる争点となっていたと考えられ、とすると自己に帰属することを主張立証する
機会が十分にあったと考えられる。
　とするならば、後訴において基準時以前に所有権が自己にあったと主張することは
紛争の蒸し返しに過ぎず、許されない。
５．よって、基準時にA土地所有権が甲に帰属したことを前提に後訴はなされ、
基準時以降の乙の所有権取得の主張があれば、その点につき審理判断することとなる。
第３．　小問3
１．前訴の既判力は、前訴基準時における甲の乙に対するA土地所有権にもとづく
明渡請求権の不存在につき、原則として当事者甲乙間でのみ生じる（115条1項1号）。
２．もっとも、A土地の占有を乙より承継している丙が「承継人」（同条2号）にあたれば、
例外的に、既判力は後訴に及び、審理判断の対象も影響を受ける。
３．では、丙は「承継人」にあたるか。
　　この点、同条が想定する典型場面は、敗訴者が訴訟の目的物等を第三者に
譲渡することにより、強制執行の潜脱をすることにあると考えられる。
　とすると、被告勝訴の本件においては、適用がないとも思われる。
　しかし、同条の趣旨は、紛争解決の実効性を図る必要性、および前訴当事者に
よる代替的手続保証が及んでいたという許容性にある。
　とするならば、被告勝訴の本件においても、原告による紛争の蒸し返しを防止する
必要があるし、原告は自ら前訴を追行し手続保証は及んでいるから、適用を肯定すべきと
解する。
４．よって、本件においては、丙が「承継人」にあたるか、すなわち占有を承継した
といえるかが、まず審理判断の対象となる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

**ニート** · 2006/02/05(日) 01:15:41

時間はあんまかけてないし、論述なんかも現実的な路線でいってみた。

現場で書くとすると、小問1で既判力に触れないのはかなり勇気がいるだろうな。
訴えの利益を書いた後で、あっさり書くか。
例外的に訴えの利益で時効中断の必要性とかいうのが一般的には言われてるが、
土地明渡し請求のばあいは想定できないように思うので、書かなかった。

小問２は、矛盾挙動禁止の原則と権利失効の原則までわざわざ書いてる人が
いたが、さすがにそれは必要ないように思う。

小問３も、このくらいなら現場でもじゅうぶん思いつくし書けるだろうが、
かなり勇気がいるとおもう。
このレベルの論点なら、捏造でもそんな減点はされないと思うが。
しかし、もうちょっと無難な書き方があるかもしれない。

**ニート** · 2006/02/05(日) 01:18:52

キンタが出題趣旨のせてないようなんで、のせとこう。

（出題趣旨）
　前訴の確定判決が後訴の審理判断の対象に及ぼす影響についての理解を問う問題である。１では，既に執行力のある
勝訴判決を得ている原告の再訴が訴えの利益を有するかどうかを踏まえて論ずべきである。２では，前訴の訴訟物と後訴の
訴訟物の関係を論じた上で，前訴の確定判決によって審理判断の対象が制限されるかどうか，制限される場合にはいかなる
理由によるかを論ずべきである。３では，原告敗訴の事案であることを踏まえて，係争物の占有の承継と既判力の
拡張の関係を論ずべきである。

小問1は、修習生さんがおっさるように、既判力の問題ではないと。
２は、ふつうだな。
３は、原告敗訴の事案であることを踏まえてなければ話にならないよ、と。
話にならない答案が9割だったろうな。

**ニート** · 2006/02/05(日) 01:31:14

ｳｰﾝ、見直してみると、日本語はｸﾞﾀｸﾞﾀだし、論述もおかしいな。
小問２も、実体法と矛盾するから後訴が認められないんじゃなくて、一物一権主義だから
後訴は蒸し返しにすぎないじゃないか、ということだし。
信義則で例外を認めるんだから、本来はもう少し丁寧に認定すべきかもしれないが、
まあこんなものが現在の漏れには限界だ。
しかし、所有権にもとづく明渡請求だから、絶対に所有権の帰属も争ってるはずだよな。
明け渡してもいいけど所有権は譲れない、なんてやつもいないだろうし。

さて、寝よう。

**ニート** · 2006/02/06(月) 05:57:51

キンタのやつ、明日レスするとか言ってきてないな。
しかし、漏れももう夜パソコンに触るのはやめることにした。
ついつい無駄なことに時間を費やしてしまう。
今後は、勉強開始時刻の午前6時より前に起きてるときだけにしようと思う。

答案構成もせずにパソコンで書き始めたのとできるだけ短くしようとしたせいもあるんだが、
>>261はﾀﾞﾒだな。
原則既判力を主文に限定する必要性も、当事者に限定する必要性も書いてない。
114条と115条を書いたあとに、すぐかいとくべきだな。
で、あとで例外が許容される範囲をそれと結びつけて導いてくるべきだ。
訴えの利益も、必要とされる趣旨を定義を書いたあとにすぐ書いといたほうがいいかもしれない。
今年の出題趣旨>>263にはこのへんは書いてないが、去年のにはこういうことが
はっきりと書いてある。
民訴の採点基準も（たぶん刑訴も）、統治といっしょで、法解釈というよりも
知識の羅列的なものを求めてる割合が高いんじゃないかと思う。

さて、今日は民法をやるお。
憲法のあとだと、楽しくてしかたないくらいだお。

**キンタ** · 2006/02/07(火) 00:52:23

すまん、なかなか時間がとれなくて。

>>259
>嫌がらせ目的とかで現実にやるやつがいるのかな。
そういう人を排除するために、訴えの利益が訴訟要件になってるともいえる。
でも気持ちは分かる。

>>261
この答案は問題提起がない。
問題文に応えるなら、「～は審理判断の対象となるか。」と問題提起するはず。
でも、問題提起がやりにくい問題文であることも確かだ。
小問１だと、
訴えの利益は審理判断の対象となるか？
給付の訴えでは原則として対象にならない。
しかし、すでに債務名義を得ている場合は・・・
　　という流れで書けば、普通の答案らしくなるはず。

>>262
（時効中断は）>土地明渡し請求のばあいは想定できない
僕もそう思う。所有権は消滅時効にかからないからね。

>>265
やっぱ、既判力の定義、趣旨、物的・人的範囲、基準時はどっかに織り込みたいよね。
どういう構成にしたらいいのか、今考えている。

前訴原告敗訴の場合に115Ⅰ③を適用していいのか、やっぱよく分からん。
シケタイには確かに、勝訴敗訴を問わないと書いてあるけど。
甲乙間（前訴）の判決効を甲丙間（後訴）に拡張するというは、
具体的にどういうことなのだろう。
甲は基準時前のA土地所有権の帰属を主張できないってこと？
それはおかしいよね。
前訴で甲が敗訴したのは、所有権が否定されたからとは限らない。
乙の賃借権が認められたからということも考えられる。
とすると、必ずしも後訴提起が紛争の蒸し返しになるわけではない。
丙が無断転借人なら、甲は基準時前の所有権を主張できないと困る。
それに、3号の趣旨は、新訴提起の負担を誰に負わすかってことでしょ。
本問で新訴を提起すべきは、明らかに甲じゃないかと思う。
そもそも、丙が「承継人」だとしても、それが甲丙の訴訟にどう影響するの？
仮に前訴で甲が所有権を否定されて敗訴したのであれば、
甲は基準時前の所有権を信義則上主張できないってことなのかな。
でも、それは既判力の話ではないから、「承継人」の解釈では議論できないはずだし。

**キンタ** · 2006/02/07(火) 01:36:59

で、答案構成
まじめに書こうとすると長い長い。
構成なのに１０００字もある。

第１　小問１
１　訴えの利益が審理判断の対象となるか？
２　訴えの利益とは、当該請求の本案判決の必要性、訴訟要件
　　現状変更を求める給付の訴えでは、通常訴えの利益がある
　→審理判断対象にならないのが原則
　　本問後訴も給付の訴えなので、対象にならないとも思える。
３　しかし、給付の訴えは債務名義となる判決文を得るための手段
　　とすれば、認容判決確定後の再訴は、現状変更を求める必要（＝訴えの利益）が通常あるとはいえない。
　→例外的に審理判断の対象となる。
　　あてはめ・・・（甲は認容判決確定後、乙に対し再訴）
４　よって、訴えの利益が審理判断の対象となる。
第２　小問２
１　乙のA土地所有権が審理判断の対象となるか。
２　訴訟物の存否を理由付ける権利関係は審理判断の対象となり、原則として制限もない。
３　しかし、既判力によって制限されないか。前訴既判力が後訴に及ぶか？
　(1)　既判力とは、確定判決の後訴への拘束力。趣旨は手続保障を前提に蒸し返し防止。
　　　既判力は、訴訟物につき生じ(114Ⅰ）、理由中の判断には生じない。理由は・・・。
　　　既判力に拘束されるのは原則「当事者」(115Ⅰ）。理由は・・・。
　　　既判力の基準時は、手続保障の及ぶ口頭弁論終結時。
　(2)　あてはめ・・・（当事者は同じだけど、訴訟物が違う）
　　　　よって、既判力は及ばない。
４　しかし、一物一権主義を前提にすると、矛盾が生じるおそれあり。
　　紛争の蒸し返しだし、手続保障もあるので、信義則上主張を制限すべし。
　　従って、乙は基準時前の所有権を主張できず、これは審理判断の対象とならない。
５　よって、基準時後に乙が所有権を取得したかという形で、対象となる。
第３　小問３
１　甲のA土地所有権は審理判断の対象となるか？
２(1)　前訴既判力が後訴に及ぶかが問題。
　　「当事者」ではない。では、115Ⅰ③の適用があるか。
　(2)　そもそも3号の趣旨は、前訴原告の訴訟追行を無に帰さないこと。
　　そして、原告の利益を保護すべき場合とは、勝訴の場合。
　　したがって、原告敗訴の場合に適用すべきでない。
　(3)　あてはめ（本問は原告敗訴）
　　　よって、既判力は及ばない。
３　しかし、甲の土地所有権の主張が信義則に反しないか。
　　原則反しない。
　なぜなら、敗訴の理由は色々ありえ、所有権が否定されて敗訴したとは限らないから。
　　しかし、所有権が否定されたのであれば、信義則に反する。
４　よって、前訴で所有権が否定されたのであれば、基準事後の取得という形で対象になる。
　他方、そうでなければ、制限されることなく対象となる。

**早起きニート** · 2006/02/07(火) 03:57:48

>>266
>すまん、なかなか時間がとれなくて。
無理すんな、俺と違っていろいろ忙しいだろうし。
なんもいそぐことはない。

>そういう人を排除するために、訴えの利益が訴訟要件になってるともいえる。
訴えの利益と言っても、事件性の要件にはじまり、いろいろあるからな。
二重起訴だとか、取り下げの再訴だとかなら、嫌がらせでやってくるバカが
確実にいるだろう。
でも、勝訴して執行できるのに再訴してくるのがいるってのは、
俺にはよくわからないな。
敗訴後に延々くりかえしてくる基地外もいっぱいいるだろうが、
これは、訴えの利益じゃなくて、請求棄却だな。

>僕もそう思う。所有権は消滅時効にかからないからね。
民法147条は、取得時効にも適用あるだろ？
じゃなくて、強制執行で占有者を排除すればいいのに、
再訴しなければ時効中断できない、という理由が俺には思いつかない。
被告がかわいそうだから執行は待ってあげたいとかじゃ、例外要件は
満たさないだろうし。
ていうか、ほかに手段がありそうだよな。

まあ、こだわる部分じゃないな。
こんなどうでもいいところでｳﾀﾞｳﾀﾞいってるから受からないんだな。

>この答案は問題提起がない。
こないだから言ってるが、もうこのあたりは、割り切る部分だと思う。
もし書くなら、問題文のとおり、審理判断の対象となるのは何か、でいいだろう。
俺も、もちろん司試の採点表を見たわけじゃないが、やはり、このへんは
点は振ってないとおもう。
俺なら、絶対に振らない。
ほかにいくらでも、客観的に判断できる採点項目があるからな。
君のは小問2も3もたしかにうまくかけてると思うけど、本番でそんな
余裕がある問題は、まず出ることはないんじゃないか。

>やっぱ、既判力の定義、趣旨、物的・人的範囲、基準時はどっかに織り込みたいよね。
>どういう構成にしたらいいのか、今考えている。
物的範囲は、小問2で、人的範囲は、小問3だろ？
小問2では114条で主文のみと書いてから、理由を書く。
小問3は、115条で当事者のみと書いてからだ。
基準時は、そもそも論点も例外も何もない部分だし、聞かれてる部分でもない。
あっさりかいとけばいいんじゃないか。

**早起きニート** · 2006/02/07(火) 04:12:08

>>266
>前訴原告敗訴の場合に115Ⅰ③を適用していいのか、やっぱよく分からん。
>シケタイには確かに、勝訴敗訴を問わないと書いてあるけど。
天下の伊藤魔骨が、こんなところで間違いはしないだろ（　＾∀＾）
まあ、魔骨がどこまでかいてんのかしらないが。

>甲乙間（前訴）の判決効を甲丙間（後訴）に拡張するというは、
>具体的にどういうことなのだろう。
俺も、あんまよくわかってるわけじゃないが。
でも、おそらく、いわゆる「固有の抗弁」の議論だろ？
典型事例で、実質説と形式説との争いがあるよな。
で、実質説は、承継人にあたるかのところで、前訴の判決理由に
かなり立ち入った審理をおそらくするんだろ？
訴訟物のみの判断だと、94条2項の「第三者」だから抗弁ありとかいう
判断はできないんじゃないか？
（前訴が、所有権的登記抹消請求で、審理の中で94条2項を主張したばあいね）。
これに対して、形式説は、あたるとしてから、固有の抗弁の提出を認めるんだろうな。

だから、本問に応用すると、
実質説からは、甲のほうが、丙が「承継人」にあたらないという固有の抗弁だけは、
提出できる可能性があるんだろ？
場合によっては、賃借権が適法に譲渡されたかとかの審理に入るんじゃないか。
形式説からは、甲が、乙との関係で確定された権利は争えない、というだけのことで、
ほかは争えるらしい。
いまシケタイ調べたんだが。

まあ、君の疑問はよくわかるよ。
たしかに、かなりファジーな部分が残ってる。
でも、民訴でさえも、理論的完成度はこんな程度なんじゃないかと思う。

でまあ、答案は、俺の>>261ののくらいの感じでいいと思う。
こんなところは、深く立ち入るべきところではないな。

ぜんぜんまちがってたらごめんね（　＾∀＾）
自身は60ﾊﾟｰｾﾝﾄくらいだな。
憲法と民訴とは、漏れのもってるハイローヤーには解説がない。
その後でたのかな、探してみよう。

**早起きニート** · 2006/02/07(火) 04:30:20

>>267
>現状変更を求める給付の訴えでは、通常訴えの利益がある
まあ、いちおう原則とか言うことで、書いてもいいかもしれないな。
でもそれなら、訴えの利益の趣旨、私的紛争の公権的解決とか応訴の煩とか
かなという気もする。

>４　しかし、一物一権主義を前提にすると、矛盾が生じるおそれあり。
矛盾する／しないという話は、そこまででしてないから、
本件は、一物一権主義を前提とすると、紛争解決には足らず手続保証もある、
と書いたらいいんじゃないかな。
そのあとで、矛盾するおそれもある、とか書くのはいいと思うが。
このあたりも、合否には直接影響する部分ではないだろうが、
導入部よりはがんばる価値があると、俺は思う。

小問3は、その流れで十分いいと思う。
本番で、明文に反する解釈をその場で作る勇気は俺にはないが。
ただ、甲の所有権が審理判断の対象かというのは、決め打ちしすぎなんじゃないかな。
地上権の譲渡の場合とか、いろいろ想定できるだろ？
賃借権でも、例外もありうるんじゃなかったけ。
まあいずれにせよ、そういう具体的なはなしを聞いてる問題じゃないんだよな、
小問１からとおして。
俺は、こういうのは下らんと思うが、まあ基本事項の論理の理解を
試すという意味では、いい問題なんだろうな。
抽象的なほど、わかってないとついて来れないからな。

**自殺を促す組織** · 2006/02/08(水) 01:45:33

鬼畜探偵が行っている

人を自殺に追い込む

あるいは

精神病を患わせる工作より
http://antigangstalking.join-us.jp/
に書かれている内容の方が恐ろしく感じる。

ホラーやサスペンスが好きな人は読むと良いです。
社会の暗黒面を知りたい人にもおすすめ。

**早起きニート** · 2006/02/09(木) 02:35:56

やっぱ、勝訴でも無意味に後訴提起したりするのがいなくもないのかもしれないな。
それまでの経過で揉めたりしたのが気に食わなかったり。
まあ、どうでもいいや。
いまふと思いついたが、一部認容後におなじ訴訟物で後訴をしたら、
一部却下で一部棄却なのかな。
調べとこう。

小問２、信義則だといったが、矛盾関係でもべつにかまわないだろうな。
基準時に、同一の土地に所有権的明渡請求権が両立することは、
一物一権主義と矛盾するから。
後訴で、乙が所有権そのものの確認訴訟を提起した事例で既判力を直接及ぼすことと
比較すると、いろんな意味で問題が少ないように思う。
じつは、本番どっちでいくか結構まよったんだよな。
とりあえず、出題趣旨は、どっちでも構わないよと言ってるな。

**キンタ** · 2006/02/09(木) 23:41:02

>>270
>ただ、甲の所有権が審理判断の対象かというのは、決め打ちしすぎなんじゃないかな。
>地上権の譲渡の場合とか、いろいろ想定できるだろ？
>賃借権でも、例外もありうるんじゃなかったけ。
地上権や賃借権の譲渡というのは、乙丙の関係でありうる事情のこと？
うーん、言わんとすることがよく分からん。
甲の請求を審理するのだから、所有権は当然検討するべきでないかな。

>>272
>一部認容後におなじ訴訟物で後訴をしたら、
>一部却下で一部棄却なのかな。
一部認容判決によって訴訟物の量的範囲が既判力によって確定される。
それを超える部分は、不存在として既判力が生じる。
だから、一部却下で一部棄却でいいと思うけど。

「承継者」について疑問が残るものの、
とりあえずはこの問題に切りがついた。
次はどうしようかな。民訴の残りの問題かな。

**法の下の名無し** · 2006/02/10(金) 00:23:20

明治時代から続いてる物権変動の有因無因論の議論が未だに結論を見ず立法の手当てもなされないのは何故？

**ﾛｰ人** · 2006/02/10(金) 21:51:37

おひさ。卒業確定しました。

問題は>>243

問１
当事者と訴訟物が同じ場合、前訴勝訴者に、訴えの利益は通常ない
紛争解決の必要性がないため(却下判決)
例外、時効中断(民法162条1項、147条1号)の必要があるとき
訴えの利益の有無が、審理対象
問２
当事者と訴訟物が同じ場合、前訴敗訴者の訴え、審理対象は何か
既判力、基準時(253条1項4号参照)に生じる→紛争解決の実効性確保に十分
基準時後の事由に基づく新主張がない→請求棄却
新主張がある場合、その当否→本案判決
新主張の有無とその当否が審理対象
問３
所有権に基づく明渡請求で敗訴、後訴で占有承継者に対する明渡訴訟
物権的権利は、対世的権利
そのため、債権的請求と異なり、譲受人は紛争主体たる地位の移転を受けたといえる
ここで被告勝訴後、被告から占有移転を受けた者は１１５条１項３号の「承継人」にあたるか。
文言上限定がないため問題。
あたるならば、「承継人」にあたるかが審理対象となる。
①
同条項の趣旨、紛争解決の実効性確保→勝訴・敗訴を問わない？
しかし実効性確保、敗訴者が執行免脱の場合を想定
また、当事者間でも敗訴者からの訴え自体は適法とされている（問２）
よって、新主張の有無と、当否が審理対象となる
②
当事者間でも敗訴者からの訴え自体は適法とされている（問２）
しかし、同条項の趣旨、紛争解決の実効性確保→勝訴・敗訴を問わず適用
よって、承継人にあたるかが審理対象

**ﾛｰ人** · 2006/02/10(金) 21:53:47

>>275続き。

訴えの利益
訴訟要件。なければ、訴訟判決。
既判力
後訴に対する通用力。既判力が及ぶ場合、本案判決の問題。

問１で余事記載というのは、こういう違いがあるからだろう。
訴え提起(訴訟判決)の問題か、本案審理(本案判決)の問題か。
レベルが違うよね。

問２と信義則云々はよくわからない。
単に、既判力と基準時の問題だと思うんだけど。

問１は基本問題。さらっと書いて、例外が指摘できれば十分。
問２は、問１との違いを踏まえて、訴えの利益と既判力の違いを意識。
問３は、問２がヒントじゃないの。結論はどっちでもいいと思う。
あと、「所有」じゃなくて「占有」ってのも、一つのポイントではないかなぁ。

**ﾛｰ人** · 2006/02/10(金) 22:12:26

>>276続き
出題趣旨>>263の、問２は、新主張の有無で判断対象が変わるってことか？

ってすまん、問２は間違ってるわ。
訴訟物違うもんな。これはキンタの>>267が正しい（書研P274）。
とすると、問3は別個独立に考えるのか？
それだと、相当難しいな。

**ﾛｰ人** · 2006/02/10(金) 22:16:08

>>277
たびたびすまん。

問２は訴訟物が異なるが、一物一権主義から矛盾判断ができない、
だから訴訟物が同一の場合と同じように処理する、として、
残りは>>275の流れでいけると思う。

それなら、問３は問２の流用が可能。
とはいえ、ここまでいくとかなりシンドイ。
相当勉強して、整理できてないと書けないわ。

**ﾛｰ人** · 2006/02/10(金) 22:36:43

>>275
うーん。

問３①、まずは「承継人に当たらない」とした上で、
一物一権主義から矛盾判断ができない、
よって問２と同様、新主張の有無と、当否が審理対象となる

ってしないとちゃんと問題提起に答えたことにならないなぁ。
それとこう考えると、問２が問３のヒントになってると言える。
ああよかったw

それと承継人は実質説で書いたほうが、書くの楽だね。
形式説で書くと、もう１クッションはいるから、ややこしい。

**早起きニート** · 2006/02/11(土) 02:59:07

>>273
>甲の請求を審理するのだから、所有権は当然検討するべきでないかな。
既判力を及ぼすっていっても、甲が乙に主張できないことは丙にもできない、という
程度の意味しかないんだよ。
シケタイにかいてあんだろ。
丙が承継人にあたらないとか、甲が基準事後の所有権の取得を
主張してるとか、そういう事情があれば、甲の所有権の有無も審理の対象になるのは
当然だろ。
というか、後訴も乙に対する明渡請求だったばあいと、結局ほとんど変わらないだろ。

>だから、一部却下で一部棄却でいいと思うけど。
理論の問題じゃなくて、そういう判決が事実としてなされてるのかということを
いってんだよ。

>次はどうしようかな。民訴の残りの問題かな。
なんでもいいよ。
好きなの選べ。

>>274
有因無因は、民法上は当事者の合理的意思解釈の問題に過ぎないんじゃないの？
176条の意思とか言うのを、どこで認めるか。
どっちにしても、特約や特殊事情があれば、もちろん排除できる。
無用なトラブルを招かないようにするのには手当てするのが望ましいのかもしらないが、
いまだに実務で問題になることがあるのかは、漏れはしらねー。
まあ、こないだの改正は、まったく争いが無い範囲内での変更があったにすぎない
らしいから。

**早起きニート** · 2006/02/11(土) 03:25:13

>>275
それはおめでとうございます。
今後は、試験に直結する勉強が出来ますね。

>>277
まあそれで。
余計なお世話かもしれないが、難しいことを考える前に、本当に基本的な事項を
ちゃんとこなせてるのかを毎回ご自分でチェックされたほうがいいんじゃないですか？
こないだからだいぶん続いてるように思いますんで。
キンタも微妙に間違えてたが、訴訟物が同じというところまでいってしまったら、その答案は
ほかになにをかいても点数のつけようがないということになると思います。

で、信義則か既判力の矛盾効かという話なんですが。
この問題に関しては、矛盾効としても実際上の問題はあまりないかともおもうんだが。
しかし、後訴が乙の所有権確認訴訟だったら、既判力を及ぼすのは絶対にできない。
とすると、所有権的明渡請求と所有権なら矛盾効の問題には出来ないが、
明渡請求どうしなら出来るというのはちょっとおかしいから、やはり信義則が正解なんでしょうね。

しかし、こちらに関しては、どう処理しても合否には関係ないんでしょうね。
信義則なら、はっきり信義則と出題趣旨に書きますから。

>>279
問3も、承継人にあたるとするのが正解だそうなんですよ。
まあ、それよりも悩みを出すかのが重要らしいが。

>それと承継人は実質説で書いたほうが、書くの楽だね。
意味されるところがよくわからないが、原告敗訴に適用がないとするなら、形式説も実質説も
関係ないでしょう。

**法の下の名無し** · 2006/02/11(土) 04:47:37

誰か答えてくだしゃい
よく「悩みを見せる」といわれるのだけど、悩んで終わりじゃ０点よね？
「ここは悩みどころである」とか「この点が難しい」とか。
一方、何らかの視点で論述するなら、それは悩んでないよね？
一応自分の解決策を提示するんだよね？
「悩み」って何？予備校講師がよく口にするんだけど、正しい日本語使って！

**ﾛｰ人** · 2006/02/11(土) 12:18:10

最初から完全な答案が必要なのか？
わかってないところを発見するため、やってるんじゃないのか？

頭ごなしにお前馬鹿だな、と取れる言葉かかれたんじゃ、
こっちもやってられんよ。
一人でやってて煮詰まってるのかもしれんが、
言われる人間はたまったもんじゃない。

まあ、キンタとは仲良くやってるし、
やりたいようにやればいいんじゃないか。
気分悪くなるだけだから、俺はもうやめとくよ。

**ニート** · 2006/02/11(土) 17:54:04

>>282
結論に至る過程で悩みを見せろ、ということでしょう？
べつに日本語としておかしいとは思いませんが。
まあでも、たしかにそういう抽象的な指導はあんま役に立たないと思うが。
この民訴の問題なら、小問3では、普通の事例とは違うだろ、そこを
考えろよ、といってきてる。
じゃあ、典型とは違うというのを書面に表すのを、悩みというんでしょう。
去年の人権なら、プライバシー権と性犯罪防止の必要性とを規範で衡量することを、
悩みを見せろというんでしょう。
中身はぜんぜん違うよな。

>>283
>頭ごなしにお前馬鹿だな、と取れる言葉かかれたんじゃ、
どうお取りになるかはそちらのご自由ですが、そんなことは一言もいってないですが。
馬鹿に馬鹿といっても何の役にも立たないことくらいわかってます。
内心たいしたことないと思ってる相手にいわれると腹も立つんでしょうが、
そういうレベルのはなしじゃないんですよ。

国会単独立法と中心立法のちがいとか、強盗致死の致死は身分じゃないとか、
甲の所有権にもとづく明渡請求権と乙の所有権にもとづく明渡請求権とは
訴訟物が違うとかは、どれも、頭がいいから間違えない、悪いから間違えるとかの問題ではない。
もし本当にこのレベルの論点が理解できないんなら、合格率が8割9割になっても
受かりっこないでしょう。
これだけ聞かれたら、だれでも間違えずに書ける。
なのに、なんでこのレベルの論点で間違いを繰り返すかというと、応用ばかりに気がいって、
ぜんぜん足元を見てないからでしょう。
最初が間違ってたら、単に試験で点がもらえないだけじゃなく、そのあとはいくら
高等で複雑なことを考えてもなんの意味もない。
まったく無駄な努力です。
こないだからそういうことを何度か言ったつもりだったんだが、反省したようで
またまったく同じような間違いを繰り返してこられたんで、もうすこしはっきりいうことにしたんですが。
「完全な答案」なんかとは対局で、ほんとうに最低限必要なことをまず抑えましょうよ、と言ってるんです。

まあ、文面には出してないつもりだったが、すこしイライラしたのも事実だが。
書き込みの時間を見ると、俺とキンタがさんざん信義則だと言ってるのを見てから
書いてるようだし。
そちらこそ、我々のことをよほどの馬鹿とおもってるとしか思えないですから。
さすがにもう少し考えてくださいと思いました。

**ニート** · 2006/02/11(土) 17:55:10

>一人でやってて煮詰まってるのかもしれんが、
さいわい、それは、まったく見当はずれです。
こないだから、受験をはじめてからもっとも順調に言ってるくらいです。
一週間通して完璧に予定が達成できたとか、マジで初めてだからな。

>気分悪くなるだけだから、俺はもうやめとくよ。
どうそご自由に。
目標は合格することなんで、デメリットのほうが大きいと思ったら
そうしてください。

まあ、俺もこないだから言ってるが、もうあまりメリットを感じなくなってきたんだよな。
これまで、特にハゲマ先生やｳﾞｧｶにいろいろ相手してもらったのは非常に
おもしろかったし感謝もしてるが、今はそういう時期ではないかなと。
それ以前に、両方とも来なくなったが。
それに対して、パソコンにさわると、どうしてもムダに時間を使ってしまう。
朝でも夜でも、ムダなものはムダだ。
リフレッシュの方法としてもあんまよくないしな。
というわけで、とりあえずこれからまた一週間ほどはお休みしますか。
それまでろくにﾚｽが付いてなかったら、いちど沈めるか。

**キンタ** · 2006/02/11(土) 23:03:27

>>275
ロー氏卒業おめでとう。
新司法試験に向けて激しく勉強しておくれ。

>>280
>既判力を及ぼすっていっても、甲が乙に主張できないことは丙にもできない、という
>程度の意味しかないんだよ。
シケタイみて勉強します（汗

>>285
>まあ、俺もこないだから言ってるが、もうあまりメリットを感じなくなってきたんだよな。
確かに、教えてくれる人がいないと無駄が多すぎるね。
そうでなくても、遅かれ早かれ寿命は来るものだし。
一年以上もよくもった。ニーのおかげだな。
でもこんな形の終わり方はちょっと悲しい。
基本の間違いを指摘されて怒るロー氏もよくないけど、
怒らせるような書き方をするニーもよくないよ。
まあ、しばらく様子をみて決めるということになるのだね。

**暇な修習生** · 2006/02/12(日) 02:51:41

>確かに、教えてくれる人がいないと無駄が多すぎるね。

時間と気力があるときはコメントするけどね。
議論の方向が特に問題ないと思えば，
よけいなお世話だと思って放置してるけど。

１１５条１項３号が，原告敗訴の場合に適用があることは，
上田に載ってるね。
シケタイはこれを写したものだと思われる。
なんで原告敗訴の場合にも適用があるのかを考えてみるといいかもしれない。
既判力は，平成８年から毎年のように出題されている。
だから，既判力について突っ込んで勉強してなかった人は過去問の検討不足ね。

他にも，刑法各論の詐欺罪，これも平成１０年から毎年出題されている。

**法の下の名無し** · 2006/02/13(月) 00:01:07

お前ら、願書の提出忘れるなよ！！！

**キンタ** · 2006/02/13(月) 00:34:22

>なんで原告敗訴の場合にも適用があるのかを考えてみるといいかもしれない。
　上田本を見返しました。
　どうも彼の書き振りから察するに、155条1項3号の趣旨（必要性）は、
前訴当事者保護というより、むしろ法的安定性にあるようです。
ここでいう「法的安定性」の意味の理解には自信がありませんが、
判決の事実上の矛盾回避というほどの意味ではないかと思います。
　確かに、当事者保護からは、前訴原告勝訴の場合だけ適用すればいいです。
しかし、法的安定性を確保するためには、
前訴原告敗訴の場合も既判力を拡張する必要があります。
前訴で＜甲→乙所有権に基づく土地明渡請求がない＞と確定されたのだから、
甲と丙（乙の承継人）の後訴でも、それを前提に審理判決をすべきですよね。
　前訴原告勝訴の場合とは、最も必要性の高い場合の例示といえます。
　あと、既判力の拡張を肯定しても、甲の所有権の主張は遮断されないですね。
甲の基準時前の所有権取得を肯定しても、前訴既判力とは矛盾しませんから。
　そうすると、小問３での「甲の所有権は審理判断の対象となるか」
という問題設定が的外れに思えてきました。
むしろ、「丙が『承継人』か否かが審理判断の対象となるか」と論じるべき。
つまり、前訴原告敗訴の事案でも、115Ⅰ③の適用はあるかという問題です。
　前訴で所有権が否定された場合に限り、信義則上の拘束があるとかなんとか、
余裕があれば論じてみてもいいのかもしれない。
　ニーのいわんとするのかこういうことなのだろうか。

>>288
>お前ら、願書の提出忘れるなよ！！！
あい。
明日写真と印紙を貼って郵送します。
今年から願書の体裁が変わってちょっとびっくり。

**ニート** · 2006/02/13(月) 19:21:21

しばらく来ないといいつつ、つい気になってきてしまう俺はやはり小物だな。

>>286
>一年以上もよくもった。ニーのおかげだな。
いや、どういたしまして。
好き勝手やらせてきてもらいました。
みなさんのおかげさまです。
それと、別に、今回のでどうだとか言ってるわけじゃない。
はっきり言って、俺にとってはどうでもいいはなしだし。

>怒らせるような書き方をするニーもよくないよ。
客観的に見ると、やはりそうか。
これまでも君にもｳﾞｧｶにもほかの人たちにも遠慮なくいろいろと言ってきたし、
そのほうがいいと思ってたんだが。
まあ、コミュニケーションというのは相手あってのものだからな。
修行が足りなかったよ。

>>289
>確かに、当事者保護からは、前訴原告勝訴の場合だけ適用すればいいです。
確かに、法的安定要求のほうが大きいが（そう書いたと思うが）、
勝訴した側も蒸し返しが許されると譲渡がしにくくなるということもあるかもしれないな。
たとえば、ヤクザが明け渡せといってきて、裁判で勝ったけど、売ろうと思っても買い手がいないとか。
イマイチな例だな。
まあなんにせよ、原告勝訴のときと比べると、圧倒的にちいさな要請だがな。

>ニーのいわんとするのかこういうことなのだろうか。
いや、たぶん違うな。
まあ、もう少し詰めてからまた書くよ。

で、きみ、たしか、三号の趣旨が起訴責任の分担だとか言ってなかったか？
意味がわからなかったんだけど、それは執行力のことだろ。
この問題は、それは関係ないんじゃないか。

それと、物権にもとづく請求だからという論証も、聞かれてないというか、
たぶん積極ミスじゃないのかな。
原告勝訴の場合に問題になるのは、実体法上承継人にも主張できる
権利でなければならないという意味だが、こっちはそういうことじゃないからな。
そもそもこの論点は、どのくらいの価値があるものなのかと思うし。
でまあ、これに加えて、丙は固有の抗弁提出できるとか意味のわからないことまで
書いてる人が民訴Ａで140代後半で合格してるから、ほとんど減点されない
ミスなんだろうけど。
このレベルでのミスは、そこまでの論理を破綻させるようなものでもなければ、
恐れる必要はあまりない。
ふだんは、むしろガンガン間違えていけばいいと思う。

**ニート** · 2006/02/13(月) 19:32:44

>>287
>他にも，刑法各論の詐欺罪，これも平成１０年から毎年出題されている。
たぶん、盗んだ酒をどうとかいうやつですか。
賄賂と詐欺とかも再三でてるのは知ってたんですが、ひごろの検討の姿勢がとにかく甘かったです。
被害者の交付が不法原因になる場合のほうは、やはりアホくさい論点だと思うが、
受験生ごときに論点採否の自由など認められるわけがないんだよな。

>>288
まだ10日ほどあるお。
しかし、そろそろ住民票とかとりにいかなちゃ。

**ニート** · 2006/02/13(月) 19:43:19

>>289
いや、違わないのかもしらん。
ちょっと今はよくわからん。
やはり、ここはかなり難しい気がする。
二年連続で受験生が軒並みボロボロの既判力は、今年もヤマ中のヤマだし、
今晩寝るまで、じっくり考えてみるお。

**ニート** · 2006/02/13(月) 20:05:12

いや、やはり違うか。

>あと、既判力の拡張を肯定しても、甲の所有権の主張は遮断されないですね。
>甲の基準時前の所有権取得を肯定しても、前訴既判力とは矛盾しませんから。
これは、そのとおりなんだけど。
基準時の権利関係を、基準時に存在していた事由で争うことは出来ない、ということだ。

>前訴で所有権が否定された場合に限り、信義則上の拘束があるとかなんとか、
>余裕があれば論じてみてもいいのかもしれない。
これは、既判力じゃん。
基準事後に、乙丙の側に占有権原を失うとかの事情か、甲が所有権を取得するとか
の事情の主張は認められる。
占有権原を失ったという主張が認められたばあいか、あるいは主張と同時も可なのかな？、
甲の所有権があるかは審理されるんだろう。
でも、基準自前にじつは所有権を取得してましたとの主張で、基準時に明け渡し請求権が
あるかを争うことは、既判力で遮断されるんだろ。
じゃないと、及ぼす意味はまったくないだろ。

これであってるよな、たぶん。
確信はないが。

>むしろ、「丙が『承継人』か否かが審理判断の対象となるか」と論じるべき。
実質説から、理論上最初に審理すべきことは、な。
前にも言ったが、俺はその出だしはあんまりよくないと思う。

いつものごとく、まとまりがなくて失礼。

**ニート** · 2006/02/14(火) 18:25:22

きょう考えてたが、実質説とか形式説とか、ぜんぜん関係ないよな。
占有の承継があるかが審理の対象になるだけで。
これは、固有の抗弁とかのはなしとは何の関係もないじゃん。
なんでこんな話になったんだろう。
漏れのせいか( ;´Д`)
賃借権の譲渡が不適法だったらとかは、単に基準事後の事由じゃないか。

というか、やはり主観的拡張の論点が、漏れはよくわからんな。
当事者適格を伝来的にとか、意味がよくわからん。
訴訟物たる権利関係そのものの譲渡でもないばあいにも認めるべきということのようだが、
訴訟物たる権利関係そのものの譲渡って、いったいどういうばあいなんだ。
物権的だからとかいうのも、論点としては書く必要がないが、
要件としては書くべきなのかもしらん。
またあした考えよう。

で、原告敗訴にも適用を認めるばあいだが、必要性は小さいが、
許容性は勝訴のばあいよりもむしろ大きいよな。
自分で訴訟追行してるんだから、代替的手続保証とは
違ってほとんど問題がない。

**キンタ** · 2006/02/16(木) 00:27:54

>>290
>で、きみ、たしか、三号の趣旨が起訴責任の分担だとか言ってなかったか？
>意味がわからなかったんだけど、それは執行力のことだろ。
>この問題は、それは関係ないんじゃないか。
僕は、この問題はそれは関係ないから、115Ⅰ③を適用する必要性はないと言ったんだ。
法的安定性の観点を欠いた主張だね。
僕は趣旨の理解が足りなかったってわけさ。

>>293
>でも、基準自前にじつは所有権を取得してましたとの主張で、基準時に明け渡し請求権が
>あるかを争うことは、既判力で遮断されるんだろ。
これは、基準時における所有権の帰属を主張すること自体が遮断されるという意味？
そうだとしたら、僕はそう思わないから議論したいところだ。

>>294
>訴訟物たる権利関係そのものの譲渡って、いったいどういうばあいなんだ。
係争債権の譲渡とか？

**法の下の名無し** · 2006/02/19(日) 01:47:58

伝合さん、ここにいたんですね。
評で昔お世話になったものです。
ちょくちょくお邪魔します。
とりあえず、過去ログ読みます。

**ニート** · 2006/02/19(日) 11:34:24

>>295
>これは、基準時における所有権の帰属を主張すること自体が遮断されるという意味？
>そうだとしたら、僕はそう思わないから議論したいところだ。
なんつーか、悪いんだけど、根本的に遮断効とかの意味がわかってないんじゃね？
「基　準　時　の　権　利　関　係　を」基準時以前に生じていた事由で争えない、ということなんだが。
で、それとの関係で、何回も言ってるが、なにが審理判断の対象になるかとかいう問いの立て方も、
無意味というか、むしろ完全におかしいと思う。
それは原告の主張との関係で決まるんだから。
まあ、俺も実質説とか意味のわからないことを言ってたから人のことは言えないが、
ここはいい加減な理解で済まされるところではないだろうな。
既判力や弁論主義は、民訴のヤマ中のヤマで、理論的にも難解なところだ。

>係争債権の譲渡とか？
債権だと適用がないんだよな。
まあ、どうでもいいけど。

>>296
伝合さんって一合各社さんのことだろ？
もうずっと来てないと思うけど。

それでは、またしばらく。

**キンタ** · 2006/02/19(日) 15:58:06

>>297
>「基　準　時　の　権　利　関　係　を」基準時以前に生じていた事由で争えない、ということなんだが。
あらゆる権利関係が争えなくなるわけではないでしょ。
あくまで「既判力が生じた」権利関係が争えないだけで。
甲の敗訴によって既判力が生じるのは、「所有権に基づく明渡請求権の不存在」だよね。
そして、甲の基準時の所有権を認めても、前訴既判力には矛盾しない。
従って、甲が基準時前の所有権取得を後訴で主張しても、遮断されないことにならない？
違うのかな。

**ニート** · 2006/02/19(日) 17:03:38

おや、キンタがちょうど来たところか。
>>298
わかってないのか、俺がなんか勘違いしてるのかどっちかわかんねーな。
まあいいや。

とりあえず、甲乙だけで考えてみるな。
甲は明け渡し請求をして敗訴した。
すると、「基準時に明け渡し請求権がなかった」ということに既判力が生じるんだよな。
後訴は、これがなかったと前提に審理されることになる。
とりあえず、基準時にどこに所有権があったとかは、既判力そのものとはまったく関係ない。

で、前訴を前提に審理する、つまり積極効だが、それはどういうことかというと。
後訴で、基準事後に明け渡し請求権を生じさせる事情があったとの主張が
甲からなされないかぎり、前訴の権利関係に変動がないと判断される。
だから、甲に明け渡し請求権がないということになって、裁判所は請求棄却することになる。
実は所有権を取得してたんだといって、明渡請求権があると主張するのは、
このばあいは当然許されない。
じゃないと既判力の意味がない。

で、乙が基準事後に占有権原を失ったという主張が甲からあった場合は、
その有無が審理される。
たとえば賃借権の期限が切れたとか、所有権や地上権を手放したとか。
それが認められると、甲に所有権だとか、明渡請求の基礎になる本権があるかが審理されることになる。
これは、基準自前の取得だろうが基準事後だろうが当然に審理される。
既判力とはぜんぜん関係ない。
それに、よっぽど特殊な事例でもないかぎり、信義則とかも持ち出してくる場面でもないだろ。
このばあい、乙に占有権原が存在することを理由に、甲は前訴で敗訴したんだろうから。

だから、遮断されるかどうかは、何との関係で主張するか、という問題なんだろ。
甲がどういう主張をしているのかもわからないのに（問題文を、基準事後の新事由の主張
はないと読むべきかもしれないが、とりあえずそれは措く）、
基準自前の所有権の取得を主張できるか、という一般的な問いの立て方をするのは意味がないだろ。
そんな具体的なことを聞いてるんではないし。

小問３で既判力が及ぶという立場をとると、「承継人」にあたるか、つまり占有そのものの
承継があったかが最初に審理されることになるのはまちがいがないだろうな。
でも、なんでそれを答案の最初でわざわざ言いたいのかが、俺には全然わからん。
こんなのは、問題提起でもなんでもないぞ。
問題提起ってのは、法を解釈する際に解釈対象と解釈の必要性を示すことだからな。

ﾀﾞﾒだ、択一刑法ひさびさに解いたらなんか疲れてしまって、意味不明な文章しかかけん。
なんだか妙に苦しんだ。
マジで、年とともに頭がだんだん悪くなってきてる気がするな。

また見に来るよ。
こっちがなんか勘違いしてたんなら、放置しといてくれ。

**法の下の名無し** · 2006/02/19(日) 17:27:26

ところで、六法を勉強するにはどの順がいいですか？
民法と民訴を優先させるべきだと思うのですが、、

**暇な修習生** · 2006/02/19(日) 22:51:54

ちょっと議論についていけてないが，
１１５条１項３号がなぜ原告敗訴の場合にも適用あるかについて。
俺が思ったのは，もし甲が丙に対して，
前訴基準時前の事由を主張して再度明渡請求をしてきたら，
丙は乙に対して責任を追及することになるんじゃないか。
そうすると，結局，乙が勝訴したことの意味も半減して，
甲乙という当事者間に既判力を生じさせた意義が没却されるのではないかと。

>>300
初学者？順番は何でもいいと思うけど，
実体法→訴訟法の方が分かりやすいだろうね。
憲法と行政法はセットで。

☆☆☆ 法解釈ゼミ ver.7 ☆☆☆

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