山口厚最高！

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 06:54

うっひょー

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 11:52

　　　　　／ノへゝ　　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　| ＼´‐｀）ゝ　　＜えっ？、何？、>>1が父親！？・・・わりい、生まれるのキャンセルだわ
　　　　　＼__￣￣ヾ.　　 .＼＿＿＿＿＿________　　　　　　
　　　　　　＼＿＿/

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 17:35

　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　山口よりおれのほうがあたまいいよ

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 22:40

帰宅age

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 22:57

>>1＝山口厚本人。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/17 23:04

1 ：氏名黙秘：04/06/06 01:01 ID:???
山口説を中心に刑法の理解を深める場としてご利用下さい。

なお、山口説初心者は有斐閣の「山口先生の回答」を必ず読むこと。
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/keiho/a0001.html
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/index101.html

過去スレ：
山口厚を語ろう http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1011097735/
山口厚を語ろう＠増補版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1017430496/
新版　山口厚を語ろう＠初版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1047433934/
新版　山口厚を語ろう＠第２版 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1060140618/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第３版】 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1071109951/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第４版】 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1077027225/
【学界最強】山口厚を語る！【新版第５版】 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1086451307/l50

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/18 19:10

>>5
んなわけない

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/18 20:59

>>7=山口厚本人。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/08/20 19:18

そんなことよりお前ら、「山口説たこ焼き」とかいうｽﾚが立ってますよ。
http://food6.2ch.net/test/read.cgi/konamono/1092204853/

1 · 04/08/21 13:00

>>7だけど、本人はこんなスレたてねーべ。
>>9
騙された

1 · 04/08/28 15:21

age

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/05 15:42

hage

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/05 22:18

で，山口説についてはこっちで語るの？あっちで語るの？

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/10 20:05:43

あっちがｲﾊﾟｰｲになったら、こっち

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/11 15:16:27

同時並行で語ろう。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/11 23:26:41

問題探求の略は「探求」じゃなくて「問探」が正しい。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 00:46:08

問題探求じゃなくて問題探究が正しい。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 14:13:09

スマソ。間違えた。
「探究」じゃなくて「問探」が正しい。
なぜならば、探究だと述語だけで目的語ないのに対し、問探ならば「問」題を
「探」究することを述語・目的語とも正しく略しているからである。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 14:23:48

探究と略すのは，すでに慣用である。言葉の用い方というのは，まず第一に慣用を重んずべきである。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 14:30:13

君は慣用を重んずべきだと主張するが、ぼくの見解は違うよ。
そもそも、論理性を重んじる山口説からは、慣用だからという理由で従う
ことにはならないはずだよ。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 14:53:57

山口先生ご自身は、「問題探究」とおっしゃることが多いです。
したがって、略さないというのがいいのでは。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 15:06:53

山口先生の刑法総論とかだと、「探究」と略しています。

有斐閣の質問コーナーで聞いてみようかな。スルーされそうだけど。

>>21
私は東大じゃないんで先生にお会いする機会が無いです。
直接聞いてみて下さいませんか？

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/12 15:51:50

何をどう呼ぼうと論理には影響しない。言葉は慣用に従えばそれでよいのだ。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 04:00:37

東大でない香具師がこの板にいるとはな！

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 04:46:53

>>24
ここでも釣ってるよ

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 18:02:04

>>23
ってことは、問探でも良いわけね。
いや、喧嘩売ってるわけじゃなくて、前に司法板で「問探」と書いたら、モンタン
とかモンチッチとか煽られたもんで。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 18:03:17

>>24
すいません。私立です。
許してくださいｗ

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 18:36:27

>>26
山口の弟子ですが、問探とは言いません。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/13 19:04:40

>>26
その場の慣用に従えばよい。少なくとも学術的で形式ばった文脈では「探究」のほうがよさそうだね。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/15 17:23:35

西山先生、いかがですか？

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/15 20:58:32

山口厚に関しては「問題探究」しか話題が無いことは分かった

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/15 21:04:26

井田とエキサイティング刑法NewAgeをやってくれ。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/16 01:00:01

エキセントリック刑法
エスニック刑法

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/16 01:50:25

山口はもう古い。これ以上は期待しないよ。島田君や髙山君たちに期待しようじゃないか。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/16 08:21:49

西山君に期待しています。

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/17 09:10:44

有斐閣の質問コーナーの締め切りが９月２０日まで延長されてるよ。
知ってた？

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/17 10:27:17

不人気でつか？

**名無しさん＠お腹いっぱい。** · 04/09/20 16:53:47

イブ・モンタン

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/24 12:25:50

司法試験板からの移動です。
以下の事例は山口説ではどのように処理されますか？

>>948
すいません。山口説でどのように処理するのか聞きたくてｶｷｺします。
以下の事例の場合，山口説では正当防衛は成立しますか？それとも
過剰防衛に当たるのですか。

Ａはマンションの５階にある甲の部屋に窃盗のため忍び込もうと思い，
甲のマンションの隣のビルから，空いていた甲部屋の窓に飛び移ろう
とジャンプした。ところが，それを見た甲は，飛んできたＡが窓に飛び
移ろうとしているにもかかわらず，窓を閉めたので，Ａはビルとビルの
隙間をそのまま落下し，地面にぶつかって死亡した。甲の罪責を論ぜよ。

山口説では正当性の問題になると思うのですが，この事例ではどの
ような行為が正当な行為として想定されているのでしょうか。
（通説的には，相当性が問題となり，相当性が認められる場合，結果は
考慮されないので正当防衛が成立するのかもしれませんが。）

1 ◆wFBU9cJYHY · 04/09/24 13:27:34

asd

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/25 04:27:52

　受忍義務なし→受忍しないためには、窓をしめて排除するしかない
　→正当防衛成立(結果の均衡は考慮しない)。

　つーか、通説ってある程度の結果の均衡を考えるんじゃない？自信ないけど。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/25 08:31:06

前ｽﾚで指摘のあるとおり。山口説でも極端に法益権衡を欠く場合には受認義務を認め
正当防衛はおろか過剰防衛も成立させない（うるおぼえだが）。問題は極端かどうか
ということでこれは理論的な基準が定立されていない。よってよくわからないという
のが答え。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/25 20:50:29

でも過剰防衛を認めないってのは変だよね。正当防衛と違法減少のない犯罪との
間に過剰防衛をもってこないと変だよ。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/25 21:25:44

>>42
山口説では具体的事例に対処できませんか・・・

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/25 22:02:36

>>43
急迫性がなければ、たとえ違法減少と見うるような状態（ある法益を侵害して自己の法益を守る）が
生じたとしても、過剰防衛にすらしないですよね？
極端に法益権衡を欠く場合には、正当防衛の前提状況（民事手続などの利用を強制できない、という意味で）
を欠くから、正当防衛にも過剰防衛にもならないのでしょう。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 12:14:55

>>45
だからそれが変なんだよ。様々な事象が予防の必要性のグラデーションを描いて存在する中で，
ある点を境に突然に違法減少がない状態から違法性阻却の状態になるってのはどう考えてもおか
しい。正当防衛の前提状況があるかないかっていう単純な思考をするからそうなる。
受任義務や急迫性ってのは有無の問題じゃなくて程度問題として捉えるべきなんだよ。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 17:55:41

>>46
それで結論はどうなるのですか。
45によれば，甲は罪に問われるようですが・・・

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 21:59:20

>>46
どう考えてもおかしい、とおっしゃるあなたの物言いのほうが、イメージのみで正当防衛を
捉えていらっしゃるようで、説得力に欠けますがね。
単純な思考と他人を批判する前に、ご自分の見解がどの程度理論的に基礎付け可能か
考えてみられてはいかがですか。
｢程度問題と捉える『べき』」とする、その『べき』の根拠をこそ、示して下さい。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:09:03

藻前ら、議論の時はトリップ付けろ。

名前欄に　#????　←　半角で#と任意の文字列

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:19:21

>>48
予防の必要性のグラデーションに合わせた違法性の評価をすべきという趣旨だったが
ご理解いただけなかったかな？

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:35:00

>>50
全然説明になっていませんよ。
あなたの理解がおかしい理由を申し上げましょう。
故意と過失だって、グラデーションと言えばグラデーションです。
しかし、だからと言って、あるレベルからいきなり故意になること自体は否定できません。
刑法の評価では、グラデーションに「合わせた評価をすべき」とする要請自体が直ちには
正当化されないのです。
「すべき」理由に全くなっていない、という私の批判がご理解いただけましたか？

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:40:26

>>50
もう少し補足しますと、刑法で問題となる現象には、グラデーションとして見られるものはいくらでもあります。
しかし、その全てについて、グラデーション的な評価をしているかと言えば、>>51で示したように、そうではない
例がいくらでもあるのです。
とすると、なぜ、正当防衛の場合には、そのような評価をしなければならないのか、を示さないと話になりません。
その程度の理屈はさすがに分かりますよね？
認識ある過失と未必の故意はグラデーションと言えばそうでしょうが、両者は法的効果の上で全く異なった評価
が与えられます。
急迫性についても、あるかないかが問題だとして、なぜいけないのでしょうか？

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:50:47

>>51
故意については故意と過失と無過失のグラデーションが用意されてるね。
ただ現在の日本の刑法典はこれ以上に例えば無謀という概念は用意して
いない。だからこれだけで我慢する。
これに対して，正当防衛については過剰防衛というものが用意されている。
せっかくあるんだから，グラデーションに合わせた評価のためにこれを使う
というほうがよいのではないでしょうか。もちろん条文の文言との関係もあ
りますが，拡大解釈が無理なら類推でもよいでしょう。

>>52
前述のとおり，用意された制度をフルに活用してグラデーションを可及的に
違法性評価に反映させることが望ましいと考えるからですよ。

**名無しさん＠名無し案募集中** · 04/09/26 22:51:34

過失について言うと，重過失というのもあるね。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 22:54:49

>>53
過剰防衛が用意されている、ということと、なんでも過剰防衛に押し込められる、ということとは
どう考えても論理的には別でしょう？
あなたの説明を読む限りでは、グラデーションであるということと、過剰防衛にすべきということとが
全く直結しません。
なお、私の理解では、量刑こそがまさにあなたのおっしゃるグラデーションを一番反映しうると思います。
正当防衛・過剰防衛が不成立でも、量刑で軽くすればいいのです。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 22:59:42

>>53
例えば、過失と無過失とでは、予見可能性の程度でグラデーションがあります。
しかし、だからといって、無過失は無過失で、不可罰としなければならないのです。

04/09/26 23:05:06

>>45によると違法阻却がなされないということなので，
結局，甲は殺人罪が成立ですか？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:06:10

>>55
量刑で適切にすればいいというのであれば法定刑なんてものはいらないわけで。
裁判官を拘束するのが理論ですから，理論的にはっきりさせれるものははっきり
させたほうがいいというのは共通の前提だと思っていましたが違うのですか？そ
れに量刑判断で刑の免除は不可能ですよ。
過剰防衛が用意されているのだからそれを活用すればよい。それに押し込むため
の理論は作ればいいわけで，その際にはまさに過剰防衛の趣旨（要件不充足によ
り正当防衛が成立しなくても予防の必要性が低い場合には違法性減少と責任減少
による刑の減免を認めるということ。）から考えるわけですね。
＞あなたの説明を読む限りでは、グラデーションであるということと、過剰防衛にすべきということとが
＞全く直結しません。
あなたの説明を読む限りでは，直結しない理由がわかりませんが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:06:33

>>57
山口説なら、そうでしょう。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:07:25

>>57
>>45は>>39の話をしてるわけではないだろ。>>39については>>42以降，議論はない。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:13:20

>>58
よく読んでからレスをして下さい。
山口説で、正当防衛にも過剰防衛にもならないようなケースとは、極端に不均衡な法益格差の事例だけです。
したがって、仮に過剰防衛になるとしても、刑の免除になる場合はまずありえません。
したがって、量刑判断にすることに問題はありません。

次に、あなたの「グラデーション｣論では、過剰防衛にした後、一体どのような形で裁判官を拘束するような
量刑判断が下されるのですか？
過剰防衛は「任意的」減免であることを考え合わせれば、あなたのおっしゃることは、実際上何らの意味も
持ちません（任意的であることを考え合わせれば、極端不均衡事例で、減軽しない選択は充分にありえます）。

あなたのおっしゃることは、理論の問題としてもさほど筋が良くないですし、実際上のメリットも乏しいのです。
ご理解いただけますか？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:17:45

>>58
しかも、あなたの言うグラデーション論をそのまま採用すると、急迫性も、防衛意思も、全てグラデーションですから、
それぞれの要件を充足しなくても、全て過剰防衛になる、ということになるのですか？
それは、わが国の判例も学説も、ほとんど支持しないでしょうね。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:25:39

＞山口説で、正当防衛にも過剰防衛にもならないようなケースとは、極端に不均衡な法益格差の事例だけです。
＞したがって、仮に過剰防衛になるとしても、刑の免除になる場合はまずありえません。
これは非論理的ですね。極端に不均衡だから当然に罰すべきという価値判断が先行してますね。その価値判断
からは，山口説ではかなりの法益の不均衡があるのに正当防衛になってしまう場合を過剰防衛にしたほうがよ
いと考えればよいのでは？その場合に違法性が阻却されてしまうことをあなたはおかしいと思わないのですか？
なお，刑の免除は違法減少に加えて責任減少があることによるものであることにご注意ください。

過剰防衛は任意的減免ですから，確かに裁判官に対する拘束にはならないですね。これは私の誤りです。
ただ，任意的に法定刑を引き下げることにより裁判官がより低い量刑判断が可能になるというメリットが
あるということにはなりますね。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:27:47

更に言うと、急迫性もグラデーションということですが、一体どの時点から、過剰防衛になるレベルに達するので
しょうか？
およそ急迫性がなくても、違法減少・責任減少はあるので、過剰防衛にするという趣旨ですか？
また、緊急避難の場合でも同様だとすると、あなたの見解は、「１００の利益を犠牲にしても１の利益は守った」場合
には、危難の現在性が全くない場合で、補充性も全くない場合であったとしても過剰避難ですか。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:30:05

>>62
山口説が前提だとおもってましたが。ですから防衛の意思は問題になりません。
急迫性については不充足でも過剰防衛を認めてもよいのではないかと思いますが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:32:21

>>64
およそ急迫性がない場合には違法減少はないと思いますが。違法減少がありうるのは
急迫性がぎりぎり認められないような場合でしょうね。
私はあくまでグラデーションを反映させようと言ってるわけですから要件不充足をなん
でもかんでも過剰防衛・過剰避難にするという趣旨ではありません。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:33:41

>>63
それは論理的かどうかの問題ではなく、背後のある価値観の差でしょう。
山口説によれば、正当防衛とは法益欠缺に基づく正当化事由ですから、かなりの不均衡でも構わないのです。
ただ、極端な差がある場合のみ、別扱いとしています。

但し、このような議論には、すでに松宮教授や高山助教授が反論していますし、その反論には一理あるかもしれません。
私は、山口説が正しいと言う立場に立っているのではなく、あなたの言うグラデーション論がおかしいと批判しているだけです。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:35:27

>>66
グラデーションを反映させるだけなら、先ほど申し上げた量刑判断で充分です。
あなたの議論は、単に｢過剰防衛・過剰避難」という名前をかぶせているだけでしかないでしょう。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:36:38

>>65
>>67に述べましたが、山口説の全てが正しいなどと思っているわけではありません。
但し、山口説の意図を充分に理解したうえで批判しないと、非生産的であると思っているだけです。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:47:13

>>67
なぜおかしいのかを説明せずにおかしいというだけではわかりませんよ。
法益欠缺に基づく正当化自由だからかなりの不均衡でも無罪となってよいが，
ある一線を超えると（過剰防衛の余地なく）突然完全に違法になってしまう
というのは理論的に問題だと考えるわけです。

>>68
メリットについては>>63に書いたとおりです。法定刑に下限がある場合に問題になります。
また，量刑判断においてその根拠を裁判官が理論的に説明できるというメリットも追加し
ておきます。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:48:03

>>69
私にはあなたのそのレスの意図が理解できないのですが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:54:40

>>70
山口説が前提にしているのは、りんごとか豆腐のような事例で盗む人を殺す事例のみでしょう。
その場合には、民事手続きを強制すべきというのは、苦しい理屈ですが、意図は理解できます。
逆に、松宮教授や高山助教授のように、その場合も正当防衛だと言い切る見解もあります。
理屈から言うと、こちらの方が論理的に一貫しています。

>>68
過剰防衛で刑を減免するかどうかは所詮｢任意的」ですから、あなたの言うほどのメリットにはなりません。
量刑判断における裁判官の判断の理論性についても、そもそもあなたの言うようなグラデーション論からは、
どういう場合に過剰防衛にするのか、そしてどういう場合に過剰防衛にしてかつ刑を減免するのか、がでて
来ません。
従って、あなたの言うメリットはほとんど机上の空論、あるいはそれ以下のレベルです。
にもかかわらず、これまでの刑法理論から大きく逸脱する主張を>>65-66でしています。
そこまでとっぴな議論をし、かつ実際上のメリットもほとんどない、というのが、あなたの主張を批判する
最大の理由です。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/26 23:58:47

>>71
これはちょっと先走りました。
あなたが山口説をどの程度理解しているのか、ちょっと分からなかったもので。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:08:11

>>72前段
山口説はそのように例外を認めるわけですから，そのように例外を認める以上は
過剰防衛の余地も認めるほうが理論的にはすっきりするというのが私の主張です。
そのほうが山口先生の意図に沿っているとも言えるでしょう。過剰防衛を認めない
のは硬直した思考だと思うのです。

>>72後段
任意的だからメリットにならないというのは意味がわからないのですが。
罪名を決定した以上，減軽事由がない限りいくら量刑を軽くしようと思っても
法定刑の下限より下にはできないというのをご存じないのですか？
＞量刑判断における裁判官の判断の理論性についても、そもそもあなたの言うようなグラデーション論からは、
＞どういう場合に過剰防衛にするのか、そしてどういう場合に過剰防衛にしてかつ刑を減免するのか、がでて
＞来ません。
理論的につめてないからその理論はありえない，ということですか？どうも言いたいことがわからないのですが。
＞にもかかわらず、これまでの刑法理論から大きく逸脱する主張を>>65-66でしています。
そんなに突飛なことは言ってませんよ。過剰避難については要件緩和の議論はすでにありますし。どう突飛なのかも
理解できないです。どうもあなたは自分の感じたことを理由付けもなく発言する癖があるようですね。

04/09/27 00:10:39

実務ではグラデーション論はとれませんね。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:17:30

>>74
前段
例外を認める以上は、過剰防衛の余地も認めるべき、というのは、それこそ山口説を理解してないからこそ
でてくるのです。
あなたの議論が、精緻さが足りないのは、こういった理由にならない理由をつけるからです。
例外を認める理由が、山口説においては、｢民事訴訟を強制させるべき場合だから」というものである以上、
過剰防衛の話には結びつきません。
あなたは｢硬直化」という批判を安易に使いますが、むしろあなたの思想が｢理屈に基づいてない」のです。

後段
他人の意見をよく読まないで反論されているのは、あなたのほうですよ。
理論的につめていないから、ではなく、グラデーション論はそもそも「理論的に詰められない」議論だから批判
しているのです。
あなたの議論をどこまで進めても、全く裁判官にとっての指針など出てきませんよ。
あなたの議論から、私の>>72後段に対する答えは出てきますか？逃げるのは止めましょうよ。

なお、過剰避難で緩和しているのは、あくまで｢補充性」についてです、誰も危難の現在性についてまでは
緩めていません。
（しかも、緩めるためには、例えば平野博士のように、相当性なる概念の中に補充性も取り込むなどの条文解釈
が必要でしょう）
逆に聞きたいのですが、急迫性や現在の危難までも緩めている見解はどこにありますか？
それがとっぴだといっているのです。
もう少し、学説をきちんと押さえてから発言してください。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:18:02

>>75
学説でも、誰も賛成しませんよ。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:18:18

で，理論的な問題点の指摘がどこにあるのかいまだによくわからないのですが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:19:49

防衛に必要な手段を採る限り、結果の均衡は考慮せず、正当防衛
　手段が防衛に必要な限度を越える過剰なものであれば、過剰防衛

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:21:07

>>76の補足
民事訴訟を強制させるべき＝侵害甘受義務がある場合
ということですね。
従って、正当防衛の前提条件を欠く、という理解です。
更に言えば、正当防衛も緊急避難も｢緊急行為」だというのは、学説一般の認識です。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:22:40

>>78
じゃあもういいのではないですか？
学説の論争を見れば分かりますが、いかにおかしくても自分の負けを認めない限り、負けにはならないですから。
あとは、このスレを読んだ人が後は判断すればよいだけです。

04/09/27 00:25:48

事実が要件に該当するか否かは択一的なのです。
言い換えたら，ONかOFFのいずれか。
（>>51あたりを参照）

ただ，要件に該当する事実について程度に差がある
場合があるので，これは量刑を決める際に判断する。
（>>55を参照。）

要件に該当するか否かの段階でグラデーション論は
使用できません。

これが今までの議論のまとめでよろしいか？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:26:47

>>82
極めて的確なまとめです。
感嘆しました。

04/09/27 00:29:21

ところで，議論はかわりますが・・・
>>72の松宮教授や高山助教授の見解についてなのですが，
結論の妥当性を欠いているように思われます。
この場合，他の要件で何か制限をかけて，具体的妥当性を
確保しているのでしょうか？
浅学で申し訳ありません。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:30:52

>>76
受忍義務の有無は程度問題として捉えるべきではないか，というのは前述したとおりです。
受忍義務が高い場合に違法性を減少させる必要はありませんが，受忍義務が少しはある場合には
違法性減少を認めてよいのでは，ということです。「受忍義務」という言葉からは出てきにくい
発想かもしれませんが，言葉の裏にある実質を考慮してもらえればよいと思います。

なぜ理論的に詰められないのかがわかりません。

また，>>72後段に対する答えというのもよくわかりません。反論と求釈明ならしましたが。
どこかに質問があるようには見えないのですが。

また，私の議論は過剰避難の要件緩和の議論の延長線上にあるものと理解していただければ
よいです。私の議論がすでにあるとは言ってません。また，要件緩和のためには条文操作を
しなくても類推で足ります。

>>80
最後の文は何が言いたいのかわかりません。それ以外は上述のとおり。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:31:13

>>84
松宮教授、高山助教授の目から見れば、｢正しくないものの利益はないも同然」ですから、
他の要件で絞りをかけることはしません。
高山助教授は、りんご窃盗の事例では、正当防衛にしてよいと断言しています。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:32:27

>>82
要件に該当するかどうかが択一的であることと私の議論は矛盾していないと思いますが。
私は要件・効果のワンセットをもう一つ導入しようというだけですから。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:36:38

>>85
もう止めましょう。
あなたの議論は、今以上伺っても、意味がありません。

あなたは、程度問題として｢捉えるべき」だ、｢違法減少を認めていい」と言うだけで、
「なぜそうなのか」を一度も説明していません。
グラデーション論は、説明原理になっていないのです。
そのことを再三申し上げていますが、ご理解いただけないようで残念です。

しかも、あなたは私の申し上げたことを理解できる状態にすらないようです。
反論にならない反論をしてると申し上げても、それが反論なのだと言われれば、
それ以上申し上げるのは無駄です。
ここはシビアな学者同士の議論の場ではないですから。

また、過剰避難の要件緩和論の｢延長｣といいますが、誰もそのような延長を認めていません。
それは、延長を認められない理由があるからですが、その点の指摘（緊急行為性の言及）すら
理解していただけないようですね。
類推でいいというのも、いかにも乱暴な議論です。
正当化事由なら、なんでもかんでも類推を認めてよいものではないでしょうしね。

04/09/27 00:37:05

>>86
楽しい刑法？の著者は大胆なのですね。
楽しい議論でした。ではオヤスミナサイ。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:39:43

この議論スタイルを見て、あなたが誰だか推測できました。
おそらくあなたは、山口スレで何度か議論をしようとしていたＳ氏ですね。
もし違うのであれば謝罪して訂正しますが、もしＳ氏なのであれば、この議論は打ち切りにしたいと思います。
これまでスレを見ていて、Ｓ氏の議論スタイルについては、疑問に思っておりましたので。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:40:13

＞あなたは、程度問題として｢捉えるべき」だ、｢違法減少を認めていい」と言うだけで、
＞「なぜそうなのか」を一度も説明していません。
＞グラデーション論は、説明原理になっていないのです。
＞そのことを再三申し上げていますが、ご理解いただけないようで残念です。
理由を言ってくれないので理解しようがないですね。結論を言うだけでは理解されませんよ。

＞また、過剰避難の要件緩和論の｢延長｣といいますが、誰もそのような延長を認めていません。
＞それは、延長を認められない理由があるからですが、その点の指摘（緊急行為性の言及）すら
＞理解していただけないようですね。
緊急行為性がなぜ理由になるのでしょうか。

＞類推でいいというのも、いかにも乱暴な議論です。
＞正当化事由なら、なんでもかんでも類推を認めてよいものではないでしょうしね。
正当化事由は類推の基礎さえあればなんでもかんでも類推を認めてよいと思いますが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:40:17

>>89
おやすみなさい。
退散します。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:44:17

>>88
＞反論にならない反論をしてると申し上げても、
どこのことですか？どうもあなたは言葉足らずなことが多いようですよ。私もそうかもしれませんが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:53:47

確かに、Ｓ（だっけ？）っぽいね。俺も山口スレで何度か見かけたことがある。

①最初のうちは「である、だ」調なのに、相手が実力者だと悟ると、丁寧語で「です、ます」となる点。
②相手の批判を受け付けない点
③学説のこれまでの流れを無視して議論する点

全部Ｓ？の特徴にあっている。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 00:54:54

多分この人、ほかでもこういう議論の仕方なんだろうなあ・・・。
これじゃあ、他の人から相手にされなくなるのも無理はない。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:10:22

>>92
あらおやすみなさい。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:26:01

読んでみた感想

両者がすれ違う理由は、

①一方は、正当防衛や緊急避難について、緊急行為性（国家機関の助力などを求める暇がない場合にだけ
正当防衛・緊急避難が問題となるという立場）を前提として理解している。
→逆に言えば、自力による権利保持はなるべく避けるべきという価値論が前提となっているので、緊急行為性
がなければ、最初から正当防衛や緊急避難にかかわる問題が生じないとしている。
②他方は、過剰防衛や過剰避難を、違法減少・責任減少が生じた場合を広く含める規定と解し、そのような
実態があれば、広く過剰防衛・過剰避難を認めるべきとしている。

つまり、「違法減少・責任減少があればいいじゃない」という立場（②）と、｢違法減少・責任減少の前提には、緊急
行為性が必要だ」とする立場（①）の対立といえる。

過剰防衛や過剰避難が、単なる量刑事情の類型化に過ぎないと理解すると、別に②の立場でもよさそうだが、
現行法の規定の仕方からすると、①の立場に分がある。

そこで、②は、類推解釈すればいい、とするのだが、被告人に有利な規定なら何でも類推していいかというと、
それはやはり認めがたい。
類推の基礎があるかどうかも、最初の立場の対立があるので、②からすればあるし、①からすればないという
スレ違いの議論に終わる。

更に、①は、②のような無理のある解釈をしなくても、量刑で柔軟に対応できるとするが、②は、免除や法定刑の
下限の問題でこれに反論する。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:31:39

ここから雑感

現行法解釈の仕方として、どちらが無理がないか、というと、これはもう圧倒的に①であろう。
②の解釈は、類推を広く認める点で、現行法解釈としては、なかなか受け入れにくい。
特に実務家は、条文にこだわるので、②のような議論をしても受け入れないだろう。

とすると、②の解釈を取るためには、①が言うように、その解釈を取る強いメリットがほしいところだ。
この点が、②の説明では、どうも抽象論に終始しているような気がする。
だから、①も納得しなかったし、理解を得られていないのだろう。

法解釈の基礎として重要なのは、論理的にありうる解釈を示すだけでなく、その解釈の及ぼす波及効果や
得失を見極めることである。
従来の解釈を踏み越えるのであれば、そのような解釈をするメリットを具体的に示さないと、他人を説得
できない。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:35:17

従来の解釈と違う解釈をとる場合に、他人が説得される大きな要因は、今までの解釈の矛盾を指摘する
ことと、新しい解釈を取ることで妥当な結論が得られること、であろう。
とすると、②の方が、急迫性や現在性についてまで広げて過剰防衛・過剰避難を考える、という新しい解釈
を示しているのだから、より大きな説明責任が生じるといえる。

この点を、②は十分にできていない、というのが気になるところだ。
アイデアだけでは、人は説得されないのである。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:45:41

こういう場合、研究者がよくやるのは、具体的事例をいくつか挙げて、自説でないと妥当な結論を
導けないと論証することである。
②の議論の中に、こういった具体的事例があまり出てきていないのも、議論をすれ違いに終わらせて
いる原因といえる。

山口先生の事例に限って言えば、僅少な価値を守るために人を殺すというのだから、過剰防衛にあたるとしても、
刑の減免を認めるべきではないと思われる。とすると、ここでは過剰防衛を認めるメリットはあまりない。
それ以外の事例で、過剰防衛を認めるべきメリットがどこにあるのかを、示してほしいところである。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 01:46:09

ようやく100ゲットできたので、これまで。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:24:16

>>97-101
さんくすこ。では具体例を挙げておこう。
前述の抽象論を単純に具体化すれば済む話だ。
リンゴ泥棒を射殺するのはやりすぎ。→この場合にわざわざ過剰防衛にする必要はない。
では，盗まれた物の価値を上げていこう。だんだんと民訴での解決を強制しづらくなってくる。
そうするとだんだんと予防の必要性は減少する。にも拘らず山口説からは法定刑は変化しない。
そしてある程度の価値になった瞬間，山口説からは突然，違法性阻却となって無罪になる。
具体的にどの程度の価値かというのは山口説からははっきりしないし論者の価値観がもろに反映
される点であるためにある具体的に指摘するのは困難ではある。しかし，ここにグラデーション
があることを認めるなら，その途中で法定刑の下限よりも軽く罰すべき場合があることは確かで
あろう。そのような場合に，山口説からは，罰しないか，法定刑の下限で罰するか，の2つの選択
肢しかない。この不当さを解決するために②説は緊急避難を導入するわけだ。
なお，①説は受忍義務は有無だけでなく程度問題として考えるべきという主張を容れられないとする。
理由はよく分からない。しかし，量刑論を持ち出していることからわかるように，グラデーション
があること自体は認めている。これはつまり受忍義務を実は程度問題として考えていることを示し
ているとも言えるのではないか。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:34:10

>>102
＞なお，①説は受忍義務は有無だけでなく程度問題として考えるべきという主張を容れられないとする。
＞理由はよく分からない

>>97を見る限り、>>97氏は的確に理解できているようです。
緊急行為性ということの意味を、きちんと理解できるかどうかが決め手のようです。
正当防衛や緊急避難の要件は、①正当防衛・緊急避難の前提状況を基礎付けるものと、②正当防衛と過剰防衛の
区別を基礎付けるもの、に分かれるというのが通説的理解です。
そして、①は、それを欠く限り、「防衛」や｢避難」という評価に値しない（したがって過剰防衛や過剰避難にも値しない）
という要素として理解されているのです。
なお、量刑論でグラデーションを考えるからといって、受忍義務まで程度問題として考えるべきではない、ということは
再三申し上げていますので、｢実は～」の理解は誤解です。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:37:27

なお、山口説からも、酌量減軽をすれば、法定刑の下限より軽く処罰できます（71条。68条。）

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:43:06

>>102

＞では，盗まれた物の価値を上げていこう。だんだんと民訴での解決を強制しづらくなってくる。
＞そうするとだんだんと予防の必要性は減少する。にも拘らず山口説からは法定刑は変化しない。
＞そしてある程度の価値になった瞬間，山口説からは突然，違法性阻却となって無罪になる。
＞具体的にどの程度の価値かというのは山口説からははっきりしないし論者の価値観がもろに反映
＞される点であるためにある具体的に指摘するのは困難ではある

一定の価値までは、過剰防衛も認めない状態が続きますが、その場合の実際の量刑は、酌量減軽
もあるので、相当程度抑えられます。
そして、ある程度を超えると無罪になりますが、実は、有罪と無罪という｢法的評価」こそ異なるものの、
酌量減軽、執行猶予などをあわせて考えれば、実は量刑としてはグラデーション化しています。

つまり、法的評価としてはグラデーションを否定しつつ、量刑としてグラデーションを実現できるのです。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:46:16

>>103
ではあなたはいかなるグラデーションを量刑判断にとりこむつもりだったんでしょうか？
なお，②説は前提状況というのをもっとファジーに捉えてよいのではないかという主張で
すが。

>>104
酌量減軽については緊急避難を認めた場合もさらにできますので無視しました。
いちいちしちめんどくさく言い直す必要はありませんよね？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:47:39

>>106
その前に一点確認をさせてください。
あなたはＳ氏ですか？
答える義務はもちろんありませんので、答えたくない場合は構いません。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:48:49

>>105
それでは法定刑の下限の半分未満で罰したい場合はどうなりますか？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:49:24

>>107
だとしたら何か？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:52:00

>>109
その場合には、>>90で書いた通りですので、ここで議論を打ち切らせていただきます。
これまで何度かＳ氏が議論しているのを拝見しておりまして、その議論の姿勢（相手を上から見下ろす、
馬鹿にする）に疑問がありましたので。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:52:43

>>103
>>102の趣旨を説明しておきますと，①説は受忍義務を犯罪論においては有無の問題として
捉えているのに対して，量刑段階では程度問題として捉えているのではないか，ということ
です。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:54:11

>>109
補足しますと、山口スレで、Ｓ氏とそれ以外の方が何度か長く議論しているのを拝見しましたが、
どの議論でも、Ｓ氏は相手の議論・指摘を真剣に受け止めないことが多かったので。
そうした方と議論をしても、水掛け論に終わることにしかなりません。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:54:30

>>110
そうですか。ご自由に。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:58:31

>>111
たとえば、重過失なども、要件としては「あるかないか」ですが、同じ重過失の中でも、
より高い予見可能性があるほうが、量刑で重く判断されることは決して不思議ではありません。
犯罪論における扱いと、量刑における扱いがずれるのは、全く問題はありません。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 05:59:37

>>113
Ｓ氏かどうかは確認できませんでしたが、否定もされないようですので、これで失礼します。
もう少し議論する際の態度を学ばれた方がよろしいと思います。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:01:21

>>114
受忍義務を程度問題として考えることは認めるわけですね？ではなぜそれを犯罪論において
（類推により反映できるにも拘らず）反映しないのでしょうか？単に類推解釈に躊躇している
というだけではなさそうですが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:04:19

さんざん罵倒しておいて都合が悪くなるたびに逃げ出されるのは非常に残念です。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:07:17

>>117
相手の指摘を｢罵倒」と捉える点、相手の議論をきちんと受け止めず｢都合が悪くなると逃げ出す｣と捉える点、
いずれも、議論を行う態度としては無作法です。
議論をする際の態度を弁えてほしいということがどうしても伝わらないようですが、｢非常に残念です」。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:09:38

最後に、>>97-100氏のように、極めて中立的な立場から的確に議論をまとめてくれている人ですら、
あなたの議論になお弱さがあると指摘されています。
その意味を良く考えて頂ければ、と思います。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:12:47

朝からスレが伸びてると思ったら・・・・。
リアル世界で嫌われているやつは、ネットでも嫌われるんだな。
誰のこととは言わないが。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/27 06:14:01

>>118
>>117は少し言いすぎでしたね。あなたは無駄な罵倒もされてましたが問題点をクリアにする指摘もいくつも
含まれておりましたし，その点には感謝しています。議論はすべて誠意をもって答えましたが，あなたは核心
に迫るとそれに答えたがらないようですので。

>>119
それに対しては議論を補いましたが，まだ不十分な点があればご指摘ください。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 00:23:56

グラデーション論というのも成り立たないことはないな。
本来理論的には受忍義務の「程度論」というのはおかしい。
受忍義務がなければ必要不可欠の防衛行為は正当化
され、民事の利用は強制されない。受忍義務があれば
民事の利用は強制され、防衛行為にもあたらない。
とすれば、受忍義務の有無は「民事の利用が義務化され
るか否か」の問題と言えるから、この問いの答えは「利用
するかしないか」の二者択一であって「少しだけある」という
のではおかしいだろう。

ところが具体的なあてはめに於いてはどちらかすっきりし
ない場面も多い。リンゴ１個なら民事でいけというのはわか
るが、１０００円ではどうか。１万ならどうか。１０万は？
もうひとこえ、１００万は？などと考え出すときりがない。
民事で解決すべきか否かよくわからない「グレーゾーン」が
充分ありうる。とすれば、このグレーゾーンを直裁に認めて
、それに応じた減少化された違法性の発生を認めるのが
均衡がとれていいのではないかというロジックはありえない
ではない。

ただ山口説は全体的傾向として認定の困難さを実体理論
に反映させるのを嫌うところがあると思う。理論は理論として
割り切ろうとする。だからグレーゾーンは量刑で均衡をはかる
ことによって解決される決着を好むであろう。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 00:40:18

>>122
受忍義務という概念自体がそもそも二者択一的に捉えるためのものだからね。
そうではなくて，その背後にある民事訴訟による解決を要求しやすいかどうか，
という原理を考えれば，これは程度問題として捉えることができるんだ。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 00:44:16

あるいはこう言ってもいいか。義務にも強弱がある。強い義務と弱い義務だ。
強い義務への違背は強い制裁があり，弱い義務への違背には弱い制裁がある，と。
これは法の行為規範性を強く主張する考えからは支持は得られにくいかな。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 13:03:28

「直截」は「ちょくせつ」と読みます。（cf.「截然」）
間違えている人は大変多いので、もはや「ちょくさい」も正しいの
かもしれませんが、憶えておいても損はないかと>>122

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 13:36:42

ATOK付属の国語事典によると慣用読みらしいな。「ちょくさい」で変換もできる。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 13:37:29

大辞林でもそうなっとるの。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 16:59:34

山口説からは正当行為はどう説明するんですか？

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/09/28 23:38:51

頑張って説明します。

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/10/01 11:10:00

刑法総論の表紙がかっこいいね

**名無しさん＠名無し案予備選挙実施中** · 04/10/01 15:41:18

>>125
勉強になった。さすが法学板

**法の下の名無し** · 04/10/06 21:42:48

山ちゃんもうﾁﾖｯﾄ現実世界と繋がりのある基本書書いて欲しかった、特に総論・・・

**法の下の名無し** · 04/10/06 23:13:21

>>132
こういうことをいっている奴って、何を求めているんだろう。
頭がおかしいんじゃないだろうか。

**法の下の名無し** · 04/10/06 23:28:04

山ちゃんとか言ってる時点でバカっぽい

**法の下の名無し** · 04/10/07 01:50:32

山ちゃんのバカ

**法の下の名無し** · 04/10/07 02:14:13

法の下の名無しか・・・。

**法の下の名無し** · 04/10/08 21:53:59

教え子に山口原とか間違われてる時点でアレですね。

**法の下の名無し** · 04/10/09 07:36:33

>>137
それは教え子のネジが外れてるだけじゃ

**法の下の名無し** · 04/10/09 14:31:24

http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1091736392/724-5

**法の下の名無し** · 04/10/09 14:49:50

山口原は、予備行為から結果が生じた場合に、既遂にするの?
おしえてえらいひと

**法の下の名無し** · 04/10/09 19:37:30

( ﾟДﾟ)ﾊｧ?

**法の下の名無し** · 04/10/09 20:02:59

山口の教科書が揃ったと思もたら使えんｦﾀ本だった・・・ゆえにここも糞スレ化するのは必定！？？

**法の下の名無し** · 04/10/10 01:31:34

山口で合格しましたが何か？

**法の下の名無し** · 04/10/10 01:32:00

論文試験にね。

**法の下の名無し** · 04/10/10 10:04:22

山口説で事例問題をどう処理するのかさっぱりわからん。

**法の下の名無し** · 04/10/10 10:45:52

>>140
そうだよ。
実行行為概念を捨てるからな。

**法の下の名無し** · 04/10/10 11:28:37

(　ﾟДﾟ)ﾎﾟｶｰﾝ

**法の下の名無し** · 04/10/10 12:39:12

>>146
教科書くらい読んでからレスしようよ・・・・・。

**法の下の名無し** · 04/10/10 13:09:14

>>148
いやだ

**法の下の名無し** · 04/10/10 14:13:25

>>149
じゃあこのスレに来なければいいのに・・・。

**法の下の名無し** · 04/10/10 23:21:28

いやだ

**法の下の名無し** · 04/10/11 21:33:13

中森喜彦マンセー

**法の下の名無し** · 04/10/12 00:37:18

>>148
どこに書いてある?

**法の下の名無し** · 04/10/12 01:21:51

>>153
自分で探せ。

**法の下の名無し** · 04/10/12 01:38:51

やっぱり書いてないんだ？

**法の下の名無し** · 04/10/12 01:43:00

何を？

**法の下の名無し** · 04/10/22 21:48:20

なんか法学板に逝ってからつまんなくなった山口スレ

**氏名黙秘** · 04/10/26 00:38:27

山口解析ってまこつがやってるけど、聞いた人いる？

**法の下の名無し** · 04/10/27 23:08:18

>>62
もう1人の香具師が言ってる法益権衡が微妙な場合に緊急避難を認めるって説は
前田先生が言ってるよ。

**法の下の名無し** · 04/10/28 07:02:44

緊急避難じゃなかった。過剰防衛だ。俺は何を言ってるのだ。

**法の下の名無し** · 04/11/02 21:57:07

>>159
前田は学説じゃないだろ、予備校の講師擬き

**法の下の名無し** · 04/11/07 21:04:07

もっとも。前田も理論構成には悩んでたね。前田はセンスは悪くないんだが，
頭が悪いのが難点だな。

**法の下の名無し** · 04/11/11 21:48:37

成績返ってきましたが、
３年夏学期までで、優が５０単位で、良上が０単位、良が４単位、可が０単位
というのは、いいでしょうか？

**法の下の名無し** · 04/11/11 21:49:33

他学部聴講なんかはなしで

**法の下の名無し** · 04/11/11 22:54:59

ここは東大スレじゃないが。

**法の下の名無し** · 04/11/15 01:52:05

共同正犯と過剰防衛について誰か教えて下さい。
山口総論の292ページの最決Ｈ4・6・5の見解は、結局、違法性は共犯者間で連帯する
という意味だと考えていいのだろうか？
結果無価値スレで聞いたらここを教えてくれたのでよろしくお願いす増田。

**法の下の名無し** · 04/11/16 01:52:29

判例理論について聞きたいのか山口説について聞きたいのかどっちだよ。

**法の下の名無し** · 04/11/16 02:19:26

山口説は違法は連帯するっていう説だね。
なんで違法性阻却事由の適用がないのに違法性が阻却されるのかは不明だが。

**法の下の名無し** · 04/11/16 14:30:21

>>167,168
山口説について聞きたいです。
自分なりには、共同正犯が認められる以上、それぞれの共同正犯者には当該結果に
ついての正犯性が認められ、違法性を客観的にとらえる立場を採る以上、行為時
に客観的に存在した違法性阻却自由も各共同正犯者間で連帯するとせざるを得ない
のかな、と考えたのですが、我ながら、胡散臭い論証で・・・
日本語不自由ですみません。
結局、よく咀嚼できてないもので、うまく表現できません。
違法性がなぜ連帯するかの本質も含めて（初心者ですみませんが）、どなたか
教えて下さい。

**法の下の名無し** · 04/11/16 22:20:40

違法性を客観的に捉えても，それを基礎づける事由が行為ごとに異なれば違法は相対化するはずです。
（私見ですが，防衛行為の相当性ないし必要性は行為ごとに評価が異なると思います。）

結果無価値論からの「違法は客観的だから」という従来の説明は明らかに不十分です。「客観的」とはどう
いう意味でしょうか。行為ごとに相対化しないという意味（刑法ではこの意味ではあまり使わないように思
いますが）であれば単なるトートロジーであり，まったく理由にはなりません。行為者の内心を考慮しない，
という意味であっても，それがなぜ連帯の理由になるのかは不明です。（たとえばたいていの「身分」はこ
の意味で「客観的」ですが，だからといって客観的な身分はどれも連帯するのだとも誰も言いません。）

一方，山口先生は惹起説の立場から，それ自身は法益を侵害しえない行為も法益を侵害しうる他の行為を
通じてやはり法益を侵害できると説明することによって（被害者以外の場合の）違法の連帯を説明します。
（山口信者はここまで理解すればそれでよいです。答案にもそう書きましょう。以下，愚見。）
しかし，違法性阻却事由の有無の評価は他の行為を通じた法益侵害行為に対して行われるわけですから，
山口先生の説明は論理の順序が逆転しており，論理的に間違っていると言わざるをえません。他の行為を
通じて当該利益を侵害したその行為自体につき違法性阻却事由の適用が問題になるはずです。
（私見では連帯しなくてよいと思うのですが。）

**法の下の名無し** · 04/11/16 22:21:55

最後の「が」は余計ですね。

**法の下の名無し** · 04/11/16 22:33:35

もちろん，行為者の内心も考慮するが内心そのものを違法と考えるわけではない，
という意味での「客観的」であってもやはり連帯の理由にはなりませんね。

**法の下の名無し** · 04/11/18 21:11:41

>>170
ありがとうございます。
＞それ自身は法益を侵害しえない行為も法益を侵害しうる他の行為を
通じてやはり法益を侵害できる・・・
これは、共同正犯の場合で考えると、共同正犯者のうちいずれかの者
に違法性阻却自由が存在する場合、他の共同正犯者も、共同正犯として
実現できる法益侵害結果は、違法性が阻却（もしくは減軽）されたその
法益侵害結果に他ならない、という意味だと考えていいのでしょうか？
浅学で申し訳ないのですが、ご教示お願いします。

**法の下の名無し** · 04/11/18 22:20:23

質問です。
山口説によれば、不作為に構成要件的結果が帰属される場合も、
遡及禁止がはたらくのでしょうか？
たとえば、店主が住み込みの店員を暴行し、障害を負わせたうえ、
適切な治療を受けさせなかったため被害者が死亡した事案（東京
地八王子支判昭57・12・22）では、後行行為である不作為に結果
が帰属される以上、先行行為たる暴行には死の結果は帰属されず、
傷害罪と殺人罪の併合罪となるのでしょうか？
ただ、山口総論Ｐ83Ｌ8によれば、先行行為自体についての罪責
が問われるわけではないとされているので、どのように理解すれば
いいのかわかりません。
よろしくお願いします。

**法の下の名無し** · 04/11/19 05:03:56

>>173
「他の共同正犯者」が共謀共同正犯ならそうなるね。山口本によると。
ただ，一般には違法性阻却事由の適用がある行為もそれがない他の共同者の
行為を利用して法益を侵害できると考えてるね。つうか，このへんは教科書
を読めばすぐにわかるとは思うのだが。

>>174
＞山口説によれば、不作為に構成要件的結果が帰属される場合も、
＞遡及禁止がはたらくのでしょうか？
介在行為に結果が帰属されるかどうかは遡及禁止の有無と無関係だが。
介在する不作為が自由有責故意行為の場合にはどうなるかが問題だと思うが。
おそらく自由有責故意の作為義務違反としての不作為なら「単なる不作為」
（65頁）とは言えず遡及は禁止され，結局，傷害と殺人の併合罪になるだろう
ね。
「ただ，山口総論P38L38」以下は質問の意図が不明なのでノーコメント。

**法の下の名無し** · 04/11/20 02:16:07

>>175
ありがとうございます。

東京地八王子支判昭57・12・22の場合、不作為者が重篤な症状を呈した被害者を
放置するにあたって、「放置すれば被害者が死亡することを認識し、かつそれを
認容していた」されており、結果回避可能性を妨げる事情も存在しない点から、
この場合、遡及禁止効がはたらいて、傷害と殺人の併合罪になると考えました。

意味不明の箇所については、勘違いでした。すみません。

**法の下の名無し** · 04/11/21 18:07:29

最近たまに思うのだが山口先生はドイツ語が読めないのではないだろうか。

**法の下の名無し** · 04/11/21 19:18:52

なんでそう思うの？

あの奇怪なニホンゴの文体はドイツ語の読みすぎだという説もあるくらいなんだけど？

**法の下の名無し** · 04/11/21 19:28:44

>>177，>>178
ドイツ語が読めないので、なんとか読めないドイツ語が読もうと努力したために、
奇怪なニホンゴの文体に到達したそうだ
まあ、灯台の先生は結構ドイツ語がきちんと読めない人が多いというのは通説だから仕方あるめぇw

**法の下の名無し** · 04/11/21 19:33:48

>>178
だってドイツ語文献の引用が・・・

**法の下の名無し** · 04/11/21 20:23:40

かなちゃんはちゃんとドイツ語文献を読んでて偉いよね。

**法の下の名無し** · 04/11/22 00:07:00

ドイツの論文を引用しないと偉くない、という考え方自体が恥ずかしいね。

**法の下の名無し** · 04/11/22 00:40:32

>>182
読めないで引用するのは寒いってことは確かだろ

**法の下の名無し** · 04/11/22 01:53:20

>182
海外の文献にも目を向けるということは学者にとって大切なことだと思うよ。
まあ，ドイツだけだというのはアレだが，何もないよりずっとまし。

**法の下の名無し** · 04/11/22 03:31:41

>>184
ドイツがこうだから、日本もそう、という式の論文ばっかりで、なんとも思わない？

**法の下の名無し** · 04/11/22 04:12:30

>>185
だから何？

**法の下の名無し** · 04/11/22 04:15:25

>>185
いや、
ドイツがこうらしいから、日本もそう考えよう、
と主張しつつも、ドイツ語文献をきちんと読むことができないから独自路線になっているw

**法の下の名無し** · 04/11/22 04:33:18

>>187
もしそうならドイツ語を読むトレーニングがもっと必要だな。
ドイツに合わせる必要はないが，考えるヒントはいっぱいあるだろうからね。
ドイツだけじゃあ狭いけど。

**法の下の名無し** · 04/11/23 20:17:35

今更だけど法学教室11月号の後半。
裁判所が死ぬ自由を保護しているのかしていないのか訳わかりません。

一々介入しないことが自由を保護するということだ、
という漏れの偏見が邪魔してるの？

**法の下の名無し** · 04/11/26 00:22:04

確かこの人って
自分の頭で考え、自分の言葉で語ってくれませんか
の中の人だよね？

**法の下の名無し** · 04/11/26 05:02:44

(　ﾟДﾟ)ﾎﾟｶｰﾝ

**法の下の名無し** · 04/11/27 19:00:41

ｹｰｽ＆ﾌﾟﾛﾌﾞﾚﾑ刑法総論期待age

**法の下の名無し** · 04/11/28 08:33:02

自分の言葉でってどんな感じなんですの？

**法の下の名無し** · 04/11/28 21:10:05

他の教授が、自分の頭で考えれば
全ての学説は山口説に至るはずである

**法の下の名無し** · 04/11/28 21:17:57

「社会心理的衝撃性」とかそういう言葉を開発しよう

**法の下の名無し** · 04/12/11 12:41:12

座談会ものでは必ずオタ臭プンプンの発言をしてくる男、山口厚

**法の下の名無し** · 04/12/12 06:20:23

各論読んだんだけど、西田先生と仲わるそーな印象がしたのは気のせいか

**法の下の名無し** · 04/12/12 12:23:46

しっかしさあ、精緻なのはいいのだが、実務からあまりにもかけ離れているとなるとどうなのかねえ。

**法の下の名無し** · 04/12/12 13:17:05

理論の為の刑法に陥っている諸君は、前田刑法を読めなどとは言わないが、
市民生活の基準としての刑法を目指した藤木先生の著書を読み、頭を冷やしましょう。

オンデマンドで藤木先生の著書は発売中なのは周知の通りだが。
『刑法講義　総論』
『刑法講義　各論』
いずれも弘文堂。
http://www.koubundou.co.jp/books/pages/kbn92013.html
http://www.koubundou.co.jp/books/pages/kbn92014.html

**法の下の名無し** · 04/12/12 15:17:16

>>185
だって、日本の刑法典はドイツ刑法のパクリだもの。ドイツに倣うのは当然。

日本で自然発生したものなら日本独自の解釈もオッケーだが、made in ドイツのものを勝手にジャップ流に解釈したら×でしょ。

自然科学とは違うのだよ、自然科学とは。（シャ×風）